III CONGRESSO INTERAMERICANO DE DEFENSORIAS PÚBLICAS E I CONGRESSO DA ASSOCIAÇÃO INTERAMERICANA DE DEFENSORIAS PÚBLICAS

PUNTA DEL LESTE - URUGUAY

10 A 13 DE MARÇO DE 2005

 

TEMA CENTRAL: DEFENSA PUBLICA, INTEGRAL Y GRATUITA: PARADIGMA DE LA IGUALDAD EN LAS DEMOCRACIAS DE AMÉRICA

 

Discorrendo sobre ACESSO À JUSTIÇA, Mauro Cappelletti destaca:

 

"De fato, o direito ao acesso efetivo tem sido progressivamente reconhecido como sendo de importância capital entre os novos direitos individuais e sociais, uma vez que a titularidade de direitos é destituída de sentido, na ausência de mecanismos para a sua efetiva reivindicação. O acesso à justiça pode, portanto, ser encarado como requisito fundamental – o mais básico dos direitos humanos – de um sistema jurídico moderno e igualitário que pretenda garantir, e não apenas proclamar os direitos de todos." (Acesso à Justiça – Mauro Cappelletti e Bryant Garth – Fabris Editor – 1988 – pg.11/12).

 

É correto, pois, afirmar que à população pobre deve ser assegurado tal direito como conseqüência do princípio de igualdade de oportunidades de todos perante a lei, em face do qual não se pode restringir direitos em razão da situação de fraqueza econômica de uma pessoa. Daí porque o Estado deve garantir ao juridicamente pobre um esquema que lhe assegure a assistência jurídica efetiva, feita por um profissional altamente habilitado, exclusivamente dedicado ao seu ofício, além de regras processuais especiais que isentem o interessado das despesas do processo e dos honorários de advogado.

A DEFENSORIA PÚBLICA, do ponto de vista da legislação brasileira, é um órgão da estrutura constitucional do Estado que garante ao juridicamente pobre um Defensor Público, profissional de elevada e comprovada capacitação técnica, em regime de dedicação exclusiva, que é pago pelos cofres públicos, da mesma forma que são pagos os Juízes e os membros do Ministério Público, para lhe prestar assistência jurídica integral e gratuita, em juízo ou no plano de consultoria. A Defensoria Pública, assim, é o mecanismo de acesso à Justiça para as pessoas desprovidas de meios, que assegura, gratuitamente, ao necessitado pobre a assistência de um profissional, pago pelo Estado, para postular ou defender os seus direitos. Do ponto de vista da Constituição Brasileira só há um único modelo de DEFENSORIA PÚBLICA, qual seja aquele nela previsto e organizado, basicamente, pela Lei Complementar Federal 80/94

Constituição da República Federativa do Brasil: Art. 134 – A Defensoria Pública é instituição essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do art. 5º, LXXIV.

Constituição da República Federativa do Brasil: Art. 5º, LXXIV – O Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos.

Os Defensores Públicos funcionam em todos os tipos e espécies de processos e gozam de efetiva independência funcional, podendo, inclusive, atuar contra os interesses do próprio Estado. Dentre as principais funções institucionais da Defensoria Pública, destacamos:

Lei Complementar Federal 80, de 12 de janeiro de 1994:

Art. 4º ...

...

...

VII – exercer a defesa da criança e do adolescente;

VIII – atuar junto aos estabelecimentos policiais e penitenciários, visando assegurar à pessoa, sob quaisquer circunstâncias, o direito e garantias individuais;

IX – assegurar aos seus assistidos, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral, o contraditório e a ampla defesa, com os recursos e meios a ela inerentes;

...

...

§ - As funções institucionais da Defensoria Pública serão exercidas inclusive contra as Pessoas Jurídicas de Direito Público.

O outro mecanismo que assegura, no Brasil, o acesso à Justiça para os pobres é de natureza processual e está representado pela Lei Federal 1.060, de 05 de fevereiro de 1950, que, ao lado de isentar o litigante pobre de diversas despesas do processo, honorários de advogados e de peritos, conceitua o que seja uma pessoa pobre para fins de assistência jurídica gratuita. Além disso, garante à pessoa juridicamente pobre o direito de indicar patrono para a sua causa, que não pertença aos quadros da Defensoria Pública, desde que este advogado aceite representa-la judicialmente sem lhe exigir o pagamento de honorários.

Esses advogados são denominados pela praxe brasileira de ADVOGADOS DATIVOS e não se confundem com os Defensores Público porque não ocupam cargos públicos da Defensoria Pública, nem este esquema de assistência profissional gratuita pode ser denominado de DEFENSORIA PÚBLICA.

Lei Federal 1.060, de 05/02/50: Art. 4º - A parte gozará dos benefícios da assistência judiciária mediante simples afirmação, na própria petição inicial, de que não está em condições de pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo próprio ou da família.

As regras da Lei 1.060/50 são apropriadas para todos os processos de qualquer natureza, desde que o litigante delas necessite pelo fato de enquadrar-se no conceito de juridicamente pobre estabelecido por ela. Os Advogados Dativos poderão receber uma retribuição pecuniária, fixada pelo Juiz da causa, ao final do processo e paga pelo Estado, se no lugar onde tiverem atuado não havia Defensoria Pública funcionando.

Lei Federal 8.906/94 (Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil): Art. 22...

§ 4º - O advogado, quando indicado para patrocinar causa de juridicamente necessitado, no caso de impossibilidade da Defensoria Pública no local da prestação do serviço, tem direito aos honorários fixados pelo juiz, segundo tabela organizada pelo Conselho Seccional da OAB.

Ainda no Brasil, especialmente nos Estados de São Paulo e Santa Catarina, existe um questionado e criticado esquema de convênio com a OAB, em face do qual advogados listados pela Ordem, prestam assistência jurídica gratuita e são remunerados pelo Estado, mediante uma verba anual que é repassada à OAB para tal finalidade. Este esquema se assemelha muito ao JUDICARE utilizado em muitos estados dos Estados Unidos da América do Norte.

São inúmeras as desvantagens do esquema de convênio em comparação com a Defensoria Pública. Podem ser mencionadas, entre outras, as seguintes:

os advogados conveniados possuem, em geral, pouca experiência e não são submetidos a concurso publico para que seja verificada a sua capacitação profissional, enquanto que para ser Defensor Público a Constituição Federal exige prévia realização de concurso público de provas e títulos, para a constatação rigorosa de sua capacitação profissional;

a qualidade do trabalho dos advogados conveniados não está sujeita a um controle sistemático, enquanto o do Defensor Público está sujeito a controle permanente por intermédio de um órgão específico da estrutura organizacional da Defensoria Pública, qual seja a Corregedoria Geral da Defensoria Pública, que ainda exerce atividade disciplinar do Defensor Público;

manter o sistema de convênios é muito mais oneroso para os cofres do Estado do que manter um esquema de Defensoria Pública. Por exemplo, o esquema de convênio mantido pelo Estado de São Paulo, para prestar assistência jurídica gratuita, utilizava, em 1999, aproximadamente 20 mil advogados que atenderam a cerca de 500.000 pessoas. Assim, pela média, cada advogado do convênio atendeu a apenas 25 (vinte e cinco) pessoas. Para essa relação custo/benefício, o Estado de São Paulo repassou a OAB/SP a elevada importância de C$50.000.000,00 (cinqüenta milhões de reais). Para o ano de 2002 o repasse para a OAB/SP estava previsto em R$96.741.146,88 (noventa e seis milhões, setecentos e quarenta e um mil, cento e quarenta e seis reais e oitenta e oito centavos).

OBS: atualmente são em número de 42.000 (quarenta e dois mil) os advogados listados pela OAB/SP, a um custo de cerca de R$ 200 milhões ao ano, à conta do erário estadual (ADI – 3401 – Governador do Estado de São Paulo versus Órgão Especial do Tribunal de Justiça/SP – Resolução nº 196/2005)

A Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro, com um orçamento de apenas R$66.956.412,00 (sessenta e seis milhões, novecentos e cinqüenta e seis mil e quatrocentos e doze reais), para execução em 2001, pagou a todos os seus Defensores Públicos em atividade na época (total de +/- 500); bem como a todos os aposentados, pensionistas e pessoal de apoio, atendendo a +/- 1.200.000 pessoas, correspondendo a média de 2.400 (1.200.000 ¸ 500) atendimentos para cada Defensor Público, por ano.

Um Defensor Público brasileiro pode, ainda, funcionar em processos cíveis ou criminais sem que tenha por motivo a situação de pobreza do interessado. É o caso de pessoas que estão sendo processadas e não comparecem ao Juiz para apresentar uma defesa, apesar de regularmente cientificada do processo. A legislação brasileira impõe, nesses casos, que o Defensor Público apresente a defesa para que não seja descumprido o princípio constitucional do contraditório e ampla defesa com os recursos a ela inerentes (CF, art. 5º inciso LV).

DEBATES

Jueves, 10 de Marzo.

17:30 a 18:30 (continuación de la conferencia de apertura)

LA DEFENSA GRATUITA OBLIGATORIA DEL INDAGADO:

No Brasil, a obrigatoriedade de o acusado ser defendido, sendo ou não pobre, decorre do disposto no art. 5º, alínea LV, da Constituição Federal:

Art. 5º - ...

LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral, são assegurados o contraditório e ampla defesa, como os meios e recursos a ela inerentes.

Obs. 1 = Nos processos criminais:

1.1. - se o acusado declarar, no interrogatório ou em qualquer outra fase do processo, que é pobre, não podendo pagar as custas do processo e contratar Advogado sem prejuízo do sustento próprio ou da família, o Juiz lhe nomeará Defensor Público pelo fato da pobreza jurídica, por força Lei n. 1.060, de 05/02/50. Se for condenado, será beneficiado com a suspensão do pagamento das despesas do processo.

1. 2. - se o acusado puder pagar Advogado e as custas do processo, e, por qualquer razão, não o fizer, ainda assim, ser-lhe-á nomeado Defensor Público, cuja nomeação, no caso, decorrerá do princípio constitucional do contraditório e ampla defesa, nada tendo a ver com a situação econômica do acusado. Por isso, sendo ou não condenado, o Juiz arbritará honorários que serão recolhidos em favor do Estado.

Obs. 2 = Nos processos cíveis em geral (processos não criminais):

2.1.- o Defensor Público é nomeado ao demandado, para contestar a ação, se este afirmar ser juridicamente necessitado (= juridicamente pobre). Basta, em princípio, a afirmação de que é pobre; mas o Juiz poderá exigir comprovação de encargos e de rendimentos. Incidem as regras da Lei n. 1060/50.

2.2. – se o demandado estiver em lugar incerto e não sabido, não podendo ser chamado, pessoalmente, para defender-se no processo, o Juiz nomeará Defensor Público que, no caso, atuará como Curador Especial do demandado, independentemente de ser ele pobre, ou não. Trata-se, então, de nomeação de Defensor Público por força do princípio constitucional do contraditório e ampla defesa, nada tendo a ver com a situação econômica do demandado. Nesse caso, se no curso do processo ficar demonstrado que o demandado não é pobre, o Juiz arbritará honorários em favor do Estado, seja ele condenado ou não.

 

B) CALIDAD TÉCNICO-JURÍDICA DEL DEFENSOR PÚBLICO Y SU ROL PROTAGONISTA EN LA DEFENSA REAL DE LOS DERECHOS HUMANOS..

O acesso à Justiça, independentemente da condição de riqueza da pessoa, decorre, basicamente, do que proclama a Declaração Universal dos Direitos Humanos, em seus artigos II, VI, VII, VIII e XI.

O acesso efetivo dos pobres aos Tribunais depende, assim, de um conjunto de soluções processuais e pré-processuais que garantam assistência de profissional realmente habilitado, para postular e defender a causa do necessitado, bem como estabeleçam quais as despesas processuais cujo pagamento o pobre está dispensado de efetuar. Sem que sejam encontradas essas soluções, o direito de as pessoas carentes terem acesso, efetivo, à Justiça não passará de simples promessas, vazias de praticidade.

No Brasil, o profissional habilitado que o Estado garante é o Defensor Público, que integra os quadros da Defensoria Pública, definida como Instituição essencial à função jurisdicional do Estado, no art. 134, da Constituição Federal, cujas atribuições, prerrogativas, vedações e outras prescrições estruturais estão reguladas na Lei Complementar Federal nº 80/94 e na Lei Complementar de Organização da Defensoria Pública da União, do Distrito Federal e de cada Estado-Membro.

A regulação das isenções dos custos processuais, o critério para o reconhecimento do estado de insuficiência econômica (de pobreza), o procedimento para obter tal reconhecimento, bem como outras providências a respeito estão previstas na Lei Federal nº 1.060, de 05 de fevereiro de 1950, com suas posteriores modificações. Essa lei funciona como se fosse uma espécie de "Código da Justiça Gratuita", a exemplo do que se tinha em França com a denominação de "Code de L’Assistence Judiciaire".

Assim, tratando-se de Defensoria Pública, pensamos que, dentre os Direitos Humanos, o primeiro, em defesa do qual um Defensor Público deve se empenhar, para garanti-lo, em Juízo ou fora dele, em favor dos litigantes sem recursos, é, exatamente, o do acesso, integral e gratuito, à Justiça, sem o que o litigante pobre ficará, ab initio, impossibilitado de postular ou de defender, no Judiciário, a sua pretensão.

Como conseqüência, os critérios legais para o reconhecimento da pobreza jurídica devem ser os mais democráticos possíveis, com o mínimo de burocracia processual, reservado ao Juiz o poder geral de cautela para evitar abusos, tal como regulado no art. citada Lei Federal nº 1.060/50, que damos como exemplo:

C – DEFENSA PÚBLICA Y CARIDAD

No Brasil, desde a vigência da Lei Federal nº 8.906/94 (Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil), por força do disposto no seu art. 22, § 4º, que os Advogados, que exercem a advocacia privada, não mais estão obrigados a prestar, gratuitamente, os seus serviços profissionais. Antes desta lei, e por muitos anos, os profissionais liberais da advocacia eram obrigados a postular e/ou defender a causa de uma pessoa pobre, sem lhes cobrar honorários, por conta de um dever ético, fundado nos princípios da caridade cristã, então previsto, expressamente, no Código de Ética do Advogado, hoje revogado nesta parte. Registre-se, contudo, que, mesmo pouco antes do novo Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil, que os Tribunais passaram a reconhecer o direito de os Advogados privados receberem, dos cofres estaduais, os honorários que lhes fossem arbitrados judicialmente, ao argumento de que ninguém pode ser obrigado trabalhar sem remuneração, além de que é dever do Estado garantir acesso à Justiça às pessoas consideradas pobres, do ponto de vista jurídico.

I

Rio de Janeiro, 15 de março de 2005.

José Fontenelle Teixeira da Silva
Defensor Público/BR/RJ – aposentado
Diretor de Assuntos Institucionais da ANADEP
e-mail : jfonte@terra.com.br