I ENCONTRO NACIONAL SOBRE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA

12 a 14/9/85

PROMOÇÃO: ASSOCIAÇÃO DOS ADVOGADOS CRIMINAIS DO ESTADO DE SÃO PAULO 

TEMA 

 A DEFENSORIA PÚBLICA E A PROCURADORIA DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA

 EXPOSITOR: JOSÉ FONTENELLE TEIXEIRA DA SILVA
 - Presidente da Federação Nacional das Associações de Defensores Público

Defensor Público – RJ

 

 

1. PALAVRAS PRELIMINARES

 

1.1. Preocupados com os objetivos colimados pelo tema central da 1ª Comissão do "I ENCONTRO NACIONAL SOBRE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA", pareceu-me imprescindível, para alcançá-los, destacarmos, primeiramente, ainda que de forma sumária, a evolução da ajuda legal aos pobres no Brasil, focalizando, em seguida, aspectos que se nos parecem relevantes e dignos de reflexão, ao lado de considerações críticas a respeito de alguns modelos postos em prática em nosso país visando a garantir aos juridicamente necessitados o acesso à prestação jurisdicional.

Entendemos que, mais do que o direito à isenção temporária das custas processuais, de honorários de advogados e de peritos, aos desafortunados deve ser assegurado o direito a uma ordem jurídica justa e à igualdade de forças no processo, situações que os providos de recursos preservam por seus próprios meios.

O direito de poder contar com advogados públicos para o gratuito patrocínio de suas causas ou orientação extraprocessual, o direito à informação, o direito a determinados privilégios processuais e a necessidade de se desenvolver uma política nacional sobre a ajuda legal aos carentes, ao nível de programa de governo, são aspectos que, do ponto de vista do expositor, devem merecer as atenções dos participantes desse importante Encontro. Procuramos, desse modo, oferecer material suficiente para os debates que se seguirão à exposição e que, certamente, suprirão as falhas desse trabalho.

2. REGISTROS HISTÓRICOS

2.1. No Brasil a preocupação de garantir aos carentes de meios o acesso ao aparelho judiciário, remonta às Ordenações Filipinas, pelas quais Felipe II, Rei de Espanha e Portugal, substituiu, em 1603, as Ordenações Afonsinas.

2.2. As Ordenações Filipinas que, por força da Lei de 20 de outubro de 1823, foi aplicada no Brasil até o final do ano de 1916, dispunham, no Livro III, Título 84, § 10, "verbis":

"§ 10 – Em sendo o agravante tão pobre que jure não ter bens móveis, nem de raiz, nem por onde pague o agravo, e dizendo na audiência uma vez o Pater Noster pela alma del Rey Dom Diniz, ser-lhe-á havido, como pagasse os novecentos réis, contanto que tire de tudo certidão dentro no tempo, em que havia de pagar o agravo".

2.3. Posteriormente, o Alvará de 16 de fevereiro de 1654, a Lei de 6 de dezembro de 1672, o alvará de 5 de março de 1750, a Lei n.º 261 de 3 de dezembro de 1941 (que reformulou o código de Processo Criminal) e a Lei n.º 150, de 9 de abril de 1842 dispondo sobre as custas no processo civil, apesar não cuidarem, especificamente, da ajuda legal aos pobres, encerraram dispositivos que, de alguma forma, abrandavam ou isentavam os litigantes desafortunados dos ônus processuais.

2.4. Iniciativas específicas a respeito da assistência judiciária só tomaram corpo na gestão de Nabuco de Araújo quando Presidente do Instituto da Ordem dos Advogados Brasileiros, em 1870. Com efeito, Nabuco de Araújo, sensível ao problema que, já àquela época, afligia as autoridades do país, sugeriu, ainda em 1870:

"Que o Instituto, visto que não temos uma lei de assistência judiciária, se encarregue de dar consultas às pessoas pobres e de defendê-las por meio de algum dos seus membros do Conselho, ou do Instituto".

2.5. A proposta foi aprovada e estabeleceu-se a prática, entre os membros do Conselho ou do Instituto da Ordem dos Advogados Brasileiros, de dar consultas gratuitas aos pobres que os fossem procurar. Parece ter sido esta, no Brasil, a primeira tentativa no sentido de garantir aos carentes a possibilidade de obter a orientação gratuita de um advogado para a preservação do seu direito, ao lado da legislação preexistente que, de alguma forma, abrandava as despesas processuais para os litigantes pobres. A louvável iniciativa, porém, não era bastante para a realização de suas próprias finalidades levando, por isso mesmo, Nabuco de Araújo a sublinhar que:

"Se não se pode tudo, faz-se o que é possível. No estado actual da nossa legislação, attendendo-se às despesas que uma demanda custa, pode-se dizer, sem medo de errar, que a igualdade perante a lei não é senão uma palavra vã.

"Que importa ter direito, se não é possível mantel-o? se um outro pode vir privar-nos delle? Que importa ter uma reclamação justa, se não podemos apresentá-la e seguil-a por falta de dinheiro? A lei é, pois, para quem tem dinheiro, para quem pode suportar as despesas das demandas.

"É assim que, confiados na impotência dos reclamantes, muita gente há que atrevidamente usurpa os direitos alheios. É assim que muitos infelizes transigem, por ínfimo preço, sobre direitos importantes.

"Este estado de cousas afflige a moral pública, mostra que o direito de propriedade ainda não está cercado das garantias que lhe convém.

"As nações mais civilizadas, como a França, Bélgica, Hollanda e Itália, já têm estabelecida a assistência judiciária. Porque o Brazil não há também de attender a esta necessidade, que tanto interessa `moral, como a liberdade individual e do direito de propriedade?"

2.6. Finalmente, 20 (vinte) anos depois, já proclamada a República, foi editado, no Governo Provisório do Marechal Deodoro da Fonseca, o Decreto n.º 1030, de 14 de novembro de 1890, que, dispondo sobre a Organização da Justiça no Distrito Federal, autorizava também ao Ministro da Justiça a organizar "uma comissão de patrocínio gratuito dos pobres no crime e no cível, ouvido o Instituto da Ordem dos Advogados, e dando os regimentos necessários".

2.7. Só em 1897, entretanto, com a publicação do Decreto n.º 2.457, em 8 de fevereiro, é que se organizou a assistência Judiciária no Distrito Federal, exercida, então, por uma Comissão Central e Várias Comissões Seccionais, sob a direção de um Presidente Central.

2.8. Aproximadamente 33 (trinta e três) anos mais tarde, com o advento do Decreto n.º 19.408, de 18 de novembro de 1930, e a criação, no seu artigo 17, da Ordem dos Advogados Brasileiros, posteriormente Ordem dos Advogados do Brasil, a aceitação e o exercício dos encargos cometidos pela Ordem, pela Assistência Judiciária ou pelos juizes competentes, passou a ser, entretanto, dever dos advogados, provisionados e solicitadores. O regulamento da Ordem dos Advogados Brasileiros foi aprovado pelo Decreto n.º 20.784, de 14 de dezembro de 1931, que dispunha, nos artigos 91 a 93, sobre a assistência judiciária.

2.9. O Estado, todavia, ainda não se havia rendido à evidência de que o encargo do patrocínio gratuito das causas dos pobres era dever seu, originário da sua própria essência, que, uma vez cumprido, faz valer, no campo do acesso à prestação jurisdicional, o princípio de direito de que a todos devem ser asseguradas as mesmas oportunidades perante a lei. Registre-se, porém, que, já então, se esboçavam, ainda que de forma precária e insuficiente, os dois vetores indispensáveis para o acesso dos deserdados ao Poder Judiciário: o vetor representado pelo conjunto de leis de natureza processual ou pré-processual que, de alguma forma, isentavam ou abrandavam as despesas para o ingresso e custeio da causa em juízo, fazendo gratuito o processo; e o vetor que procurava garantir, isento de honorários, o patrocínio da causa.

2.10. Doutrinariamente, ao primeiro, intitulou-se de Justiça Gratuita e, ao segundo, de ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA, conforme a lição de Pontes de Miranda, "verbis":

"Assistência Judiciária e benefício da Justiça Gratuita não são a mesma coisa. O benefício da Justiça Gratuita é direito à dispensa provisória de despesas, exercível em relação jurídica processual, perante o juiz que promete a prestação jurisdicional. É instituto de direito pré-processual. A Assistência Judiciária é organização estatal, ou para-estatal que tem por fim, ao lado da dispensa provisória das despesas, a indicação de advogados. É instituto de direito administrativo."

2.11. As primeiras manifestações, típicas, de Justiça Gratuita, no Brasil, remontam, como já vimos, às Ordenações Filipinas (item 2.2) passando, depois, por diversos Alvarás e leis (item 2.3), inclusive pelo Código de Processo Civil de 1939, até chegar à Lei n.º 1.060, de 5 de fevereiro de 1950, atualmente em vigor com as modificações introduzidas pelas Leis ns. 6.014, de 27 de dezembro de 1973; 6.248, de 8 de outubro de 1975; 6.707, de 29 de outubro de 1979; 7.115, de 29 de agosto de 1983 e 7.288, de 18 de dezembro de 1984.

2.12. Em nosso país, a iniciativa mais recuada que se identifica com o conceito de Assistência Judiciária se nos parece ser a proposta de Nabuco Araújo, em 1870, para que o Instituto da Ordem dos Advogados Brasileiros, através de seus membros desse consultas e defendesse os pobres que os procurassem. Essa providência inspirou a publicação, em 8 de fevereiro de 1897, do Decreto n.º 2.357, que organizou a Assistência Judiciária no Distrito Federal, exercida, então, por uma Comissão Central e várias Comissões Seccionais, esquema que operava sob a direção de um Presidente Geral. (itens 2.5 a 2.10).

2.13 . Essa, sem dúvida, foi a primeira tentativa sistemática de se implantar a Assistência Judiciária no país. Registre-se, porém, que o Estado ainda se furtava de arcar, ele próprio, com o cumprimento do dever de garantir aos necessitados, gratuitamente, o patrono para as suas causas.

2.14. A prestação do patrocínio gratuito das causas dos juridicamente necessitados perseverava de forma caritativa e, afinal, era um imposição legal aos advogados, fiscalizada pela Ordem, que transformara uma recomendação em dever. Era caridade prestada pela Ordem, através dos seus associados que tinham o seu ministério privado, inexplicavelmente, explorado pelo Estado conforme asseverou a Dra. Circe Marcondes Gomes Pereira em trabalho apresentado e aprovado no II Congresso de Procuradores do Estado, realizado em outubro de 1970, na cidade fluminense de Petrópolis e .

2.15. Esse resíduo caritativo pode ser detectado, ainda hoje, inserto na Lei n.º 4.215, de 27 de abril de 1963 (Estatutos da Ordem dos Advogados do Brasil) que revigorou, em seus artigos 90 a 95, apesar de em caráter supletivo, a antiga imposição a seus filiados de patrocinar, gratuitamente, as causas dos pobres, conforme se depreende do comando contido no art. 91 do diploma mencionado:

"No Estado onde não houver serviço de Assistência Judiciária mantido pelo Governo, caberá à Seção ou Subseção da Ordem a nomeação de advogado para os necessitados, depois de deferido o pedido em juízo, mediante a comprovação do estado de necessidade."

2.16. O dispositivo, em verdade, reprisou o prescrito no § 2.º, do artigo 5.º, da já mencionada Lei n.º 1.060, de 5 de fevereiro de 1950, e, ao lado de sublinhar a atuação supletiva da Ordem dos Advogados do Brasil, no campo da ajuda legal aos carentes, fez destacado, também, que o encargo do patrocínio gratuito das causas dos deserdados é, primariamente, dever do Estado, dever/função, emergente de suas próprias finalidades essenciais.

2.17. Os atendimentos encimados estão, atualmente, cristalizados em face da opinião da grande maioria dos que lidam com o grave problema, segundo demonstram, entre outras fontes, o parecer aprovado, unanimemente, pela Ordem dos Advogados do Brasil, Seção do Estado do Rio de Janeiro, em reunião realizada em 28 de abril de 1977, e as recomendações do "V CONGRESSO FLUMINENSE DO MINISTÉRIO PÚBLICO", "V CONGRESSO NACIONAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO", "X CONFERÊNCIA MUNDIAL DE DIREITO", "I SEMINÁRIO NACIONAL SOBRE A ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA", "MESA-REDONDA – OAB/RJ", "I SIMPÓSIO PARANAENSE DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA", "2ª CONFERÊNCIA DOS ADVOGADOS – OAB/RJ", "9ª CONFERÊNCIA NACIONAL DA OAB", "I CONGRESSO NACIONAL DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA", "I ENCONTRO DE SECRETÁRIOS DE ESTADO DE JUSTIÇA DO BRASIL", "II SEMINÁRIO SOBRE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA DE MATO GROSSO DO SUL", "II CONGRESSO NACIONAL DE DEFENSORES PÚBLICOS", "II ENCONTRO DOS ADVOGADOS DO ESTADO DE SÃO PAULO", "X ENCONTRO NACIONAL DE PROCURADORES DO ESTADO", "V CONGRESSO BRASILEIRO DE DIREITO CONSTITUCIONAL", "II ENCONTRO DE SECRETÁRIOS DE ESTADO DE JUSTIÇA DO BRASIL", "II ENCONTRO CULTURAL DOS DEFENSORES PÚBLICOS DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO", "X CONFERÊNCIA NACIONAL DA OAB", "CONFERÊNCIA DOS ADVOGADOS – OAB/RJ" e os Painéis "PAZ SOCIAL – COMBATE À VIOLÊNCIA" e "DEMOCRATIZAÇÃO DA JUSTIÇA".

2.18. Registre-se, ainda, no mesmo sentido, o trabalho do eminente Professor Hans Buenddgens, "DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA", magistral monografia com a qual o autor, em 1960, se apresentou no concurso no concurso à cadeira de Direito Judiciário Civil da Faculdade de Direito de Santa Catarina, cuja "APRECIAÇÃO FINAL" destacamos por sua importância e atualidade:

"O Instituto da Assistência Judiciária ainda é pouco conhecido e estudado entre nós. Basta lembrar que não existe a respeito uma única monografia, digna desse nome. Juízes e advogados têm dele noções vagas, imprecisas e muitas vezes errôneas. Isso em grande parte tem impedido que alcance maior eficiência na prática.

Não é esse, porém, o maior entrave para a sua perfeita integração no mecanismo social.

"Para que o formoso instituto perca entre nós a sua feição por assim dizer acadêmica e alcance a importância e eficiência que tem em outros países, é preciso que o Poder Público perca o vezo de fazer caridade com o que é dos outros.

"Não bastam apenas leis, por mais belas que sejam. É precizo que se forneçam também os meios para que possam ser convenientemente aplicadas. No caso específico da Assistência Judiciária, enquanto não forem fornecidos os meios materiais para realizá-la plenamente, ela não passará do que é hoje – legislação adiantada, um elogiável diploma legal.

Não se concebe que se queira fazê-la funcionar com a necessária eficiência, enquanto se basear no trabalho não remunerado das pessoas que intervêm por força das suas funções. Urge a criação de um órgão a exemplo do que existe em outros países, dotado de recursos financeiros, que se encarregue das despesas que estão hoje a cargo dos particulares. Só então o parágrafo 35, do artigo 141 da Constituição Federal passará, de fato, a integrar o complexo de Direitos e Garantias Individuais dos brasileiros."

 

3. INSTRUMENTALIZAÇÃO ORGÂNICA (OFICIAL) DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA

 

3.1. Sendo dever/função precípuo do Estado, o patrocínio gratuito da causas dos hiposuficientes, dele decorre, bem assim a necessidade de criar órgãos, para atingir tal objetivo e realizar essa função específica, aparelhos de ação, cujos agentes sejam os realizadores dos fins a que se propõe. Atenta à necessidade dessa instrumentalização orgânica, a constituição de 16 de julho de 1934 tratou do assunto de forma programática, dispondo no Título III, Capítulo II, artigo 113, n.º 32, que:

"A União e os Estados concederão aos necessitados assistência judiciária, criando, para esse efeito, órgãos especiais e assegurando a isenção de emolumentos, custas, taxas e selos".

 

3.2. O texto impunha, assim, à União e aos Estados a criação dos órgãos reclamados, razão porque o Estado de São Paulo, em 1935, "criou o primeiro serviço governamental de Assistência Judiciária no Brasil, contando com advogados de plantão assalariados pelo Estado". Observe-se, porém, que apesar de constituir um avanço, o citado dispositivo da Constituição Federal de 1934 não estabeleceu qualquer parâmetro a ser seguido pelos projetados órgãos de Assistência Judiciária, fato que determinou a diversificação dos modelos adotados pelos Estados, além da variação de critérios estruturais, de comando, de atuação de seus agentes, de prerrogativas e da sede da Instituição.

3.3. As Constituições Federais de 1946 e a de 1969, entretanto, ao invés de completarem a evolução expressa pelo artigo 113, n.º 32, da Constituição Federal de 1934 estabelecendo, como era de se esperar, os parâmetros para a uniformização estrutural dos órgãos de Assistência Judiciária a serem criados pela União e pelos Estados, regrediram na sua forma de tratar a questão, simplificando, não para melhor, o texto da de 1934.

3.4. Efetivamente, a Constituição Federal atualmente em vigor prescreve, em seu artigo 153, § 32, que a assistência judiciária aos necessitados será concedida na forma da lei. Mais não disse. Como se vê, o dispositivo deixou de lado o comando contido na Carta de 1934 com relação à criação dos órgãos próprios da prestação de assistência judiciária, como também ficou à margem das preocupações das autoridades federais e das da maioria dos Estados a efetiva necessidade de se implementar, a nível de um programa de governo, uma política específica que visasse a diminuir o imenso abismo que separa a maioria do povo brasileiro da tutela jurisdicional.

3.5. As razões que fizeram do artigo 113, n.º 32, da Carta de 1934, o mais aperfeiçoado, quanto à ajuda legal aos carentes, dentre as Constituições Federais postas em vigor no país, remanescem, entretanto, implícitas, como não poderia ser de outra forma, na Constituição de 1969, esta fruto do Movimento Revolucionário de 1964.

3.6. As autoridades que detiveram, ao longo de 20 (vinte) anos, as rédeas do regime autoritário, voltadas, inteiramente, para as realizações que incrementassem a produção de riquezas materiais, subtraíram do elenco de suas prioridades a execução dos programas que representassem o atendimento das reais necessidades sociais do povo brasileiro, ressalvados, a nosso ver, o esforço no campo da previdência social e no da habitação, apesar da falência em que se encontram. O Poder Judiciário e o complexo que funciona ao seu redor e o faz funcionar formando um sistema interativo, só não foi relegado ao mais absoluto esquecimento porque foi promulgada a Lei Complementar n.º 35, de 14 de março de 1979 (Lei Orgânica da Magistratura Nacional) que, infelizmente, não se demonstrou suficiente para diminuir as deficiências do Judiciário brasileiro.

3.7. Para a grande maioria do povo brasileiro, privado de desfrutar, ainda que em doses homeopáticas, dos mais importantes direitos sociais do homem, o acesso à Justiça continuou a ser expressão desprovida de credibilidade, palavrório que desmente, a cada passo, a promessa constitucional de que a tutela jurisdicional está ao alcance de todos, inclusive dos pobres de meios, como corolário do princípio da igualdade de oportunidades de todos perante a lei.

3.8. O direito de acesso ao Poder Judiciário, retoricamente garantido a todos pela Constituição Federal, é, entretanto, um dos mais relevantes bens sociais pelo que significa a proteção jurisdicional para a defesa de todos os demais direitos. O aumento dos índices de violência, a restrição do exercício das liberdades democráticas, a violação de direitos, a impunidade, são algumas das conseqüências da impossibilidade de acesso à Justiça, problema que assume dimensão alarmante na medida em que a grande maioria dos brasileiros não dispõe de meios para custear as despesas de um processo judicial e os honorários do advogado.

3.9. Não foi assim, sem motivos, que o Seminário "O RIO CONTRA O CRIME", realizado, durante o mês de agosto de 1984, no Rio de Janeiro, promovido pelas ORGANIZAÇÕES "O GLOBO", no qual foram analisados os resultados da pesquisa operada, bem como as análises sobre o caso das "SERPENTES NEGRAS", estas desenvolvidas em São Paulo, identificaram na falta de um adequado esquema de assistência judiciária aos pobres de recursos um dos fatores que alimentam a VIOLÊNCIA e a CRIMINALIDADE.

3.10. No mesmo sentido, as conclusões do chamado "MUTIRÃO CONTRA A VIOLÊNCIA", realizado em Brasília, no início do atual governo, pelo Ministro da Justiça Fernando Lyra. Contudo, apesar das reiteradas recomendações sobre a necessidade de aperfeiçoamento da ajuda legal aos carentes, o problema da justiça para os pobres prospera, ainda, sem resposta adequada que coloque a Justiça democraticamente ao alcance dos juridicamente necessitados. Em verdade, os dois vetores que podem levar, nas hipótese de carência de recursos, qualquer interessado a obter a proteção jurisdicional – o representado pelo conjunto de leis de natureza processual ou pré-processual que, de alguma forma, isentam as partes, temporariamente, das despesas do processo (JUSTIÇA GRATUITA) e aquele pelo qual o Estado deve garantir, isento de honorários, o patrono da causa do juridicamente necessitado (ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA) – vêm, a longos anos, padecendo dos males causados pelo descaso das autoridades.

3.11. Com efeito, no que diz respeito à JUSTIÇA GRATUITA, tanto a Lei n.º 1.060, de 5 de fevereiro de 1950, (o seu diploma básico) quanto o próprio Código de Processo Civil carecem de aperfeiçoamentos capazes de garantir, não apenas a isenção temporária das despesas judiciais para o ingresso em juízo, mas também a igualdade de forças no processo.

3.12. Exemplo de conquista nesse campo da ajuda legal é a Lei n.º 7.288 de 18/12/84, que desobrigou o demandante pobre de publicar as citações por editais no jornal local, "verbis":

"Art. 1.º O artigo 3.º da Lei n.º 1.060, de 5 de fevereiro de 1959, passa a vigorar acrescido de um parágrafo único, com a seguinte redação:

"Art.3.º.(...).

Parágrafo único. A publicação de edital em jornal encarregado da divulgação de atos oficiais, na forma do inciso III, dispensa a publicação em outro jornal."

3.13. A "ciência pessoal" dos membros da Assistência Judiciária, como prerrogativa da função, de atos, despachos, termos e sentenças, em matéria cível e criminal", necessita, no entanto, de urgente tratamento legislativo federal que a imponha. Esse relevante aspecto, de fundamental importância para a eficiência dos incumbidos da postulação gratuita das causas dos juridicamente necessitados, vem, apesar disso, recebendo, aos poucos, mas solidamente, o respaldo da jurisprudência, "in litteris":

"Não merece acolhida a liminar da intempestividade da apelação. Embora hoje a Defensoria Pública já não constitua, em nosso Estado, órgão do Ministério Público propriamente dito, por força da reforma administrativa que dele destacou a Assistência Judiciária, justifica-se que se lhe continuem a aplicar os dispositivos legais que prevêem tratamento processual específico para o Ministério Público, tal como sem sombra de dúvida ocorria ao tempo da entrada em vigor do Código de Processo Civil. Com efeito, a ratio legis subsiste íntegra; nem seria razoável que a Assistência Judiciária do Rio de Janeiro se veja processualmente tratada de modo diverso do que receberá órgão da mesma natureza em outras unidade federada, onde porventura se filie ou venha a filiar-se ao Ministério Público.

"O prazo da Defensoria Pública, portanto, só começa a correr da intimação nos termos do art. 236 § 2.º, do Código de Processo Civil, não bastando a publicação no Diário Oficial. Aliás, a Lei Complementar n.º 6, de 1977, arrola, entre as prerrogativas dos membros da Assistência Judiciária, "tomar ciência pessoal dos atos e termos dos processos em que funcionarem". É claro que falta ao Estado competência para legislar sobre direito processual; nesta matéria, porém, deve entender-se que a norma local se limita a refletir uma interpretação perfeitamente aceitável do texto do Código, acima referido". (Ap. Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro – voto do Desembargador José Carlos Barbosa Moreira).

3.14. Com pertinência à Assistência Judiciária, registre-se a falta de órgão públicos devidamente estruturados, no âmbito federal e na maioria dos Estados, que garantam o patrocínio gratuito das causas dos juridicamente necessitados, pelo que, também por esse motivo, a Justiça permanece fora do alcance da população de baixa renda não passando de privilégio desfrutado pelos ricos.

3.15. Com efeito, ressalvada a iniciativa de poucas Unidades Federadas, o Poder Público para fazer cumprir essa destinação passou a criar, sem regularidade e o aperfeiçoamento necessários, órgãos específicos, aparelhos de ação integrados de agentes, através dos quais procura realizar a ajuda legal aos desprovidos de recursos. Na maioria das vezes, simplesmente sediou a incumbência da assistência judiciária no elenco das finalidades de organismos originariamente despidos da função de defender o indivíduo, posto que determinados, legalmente, uns a promover a persecução criminal e a defesa dos interesses indisponíveis da sociedade, fiscalizando a correta aplicação da lei (o Ministério Público); outros a operar a defesa do Estado e dos interesses fiscais que lhe dizem respeito (a Procuradoria-Geral do Estado), e outro, ainda, a promover, coordenar e controlar a ordem jurídica em geral, a administração do sistema penitenciário, de promover a ressocialização dos egressos do sistema, etc. (as Secretarias de Estado de Justiça).

3.16. Nesse campo, precisamente, está localizado o tema objeto da exposição, sugerido com o título de "A DEFENSORIA PÚBLICA E A PROCURADORIA DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA".

3.17. Com pertinência, observe-se, de começo, a correção do título que demonstra o conhecimento de que a DEFENSORIA PÚBLICA e PROCURADORIA DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA não expressam conteúdo conceitual idêntico. Com efeito, PROCURADORIA DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA deverá ser a denominação do organismo de administração, a sede, o centro de competência do órgão da Assistência Judiciária, da mesma forma que a Procuradoria-Geral da Justiça é o organismo administrativo do órgão do Estado denominado de Ministério Público.

3.18. Desse modo, a DEFENSORIA PÚBLICA vem a ser o órgão de atuação da Assistência Judiciária no qual os agentes da instituição funcionam, de igual forma como acontece com os membros do Ministério Público em relação às PROMOTORIAS DE JUSTIÇA e às CURADORIAS que integram a estrutura orgânica do "Parquet". Assim, as DEFENSORIAS PÚBLICAS estão para o órgão público da ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA do mesmo modo que as PROMOTORIAS DE JUSTIÇA e CURADORIAS estão para o MINISTÉRIO PÚBLICO.

3.19. Enquadrada a questão nesses limites, o núcleo das discussões que deverão ser travadas parece residir na CONVENIÊNCIA de se sediar a estrutura orgânica e administrativa da Assistência Judiciária, como órgão do Estado, no âmbito de uma PROCURADORIA específica, ao nível de Secretaria de Estado, dotada de autonomia, como, por exemplo, já acontece com o Ministério Público.

3.20. Sem embargo de outras considerações que poderão ser aditadas, o ponto de partida em direção a melhor resposta está, a nosso ver, na avaliação dos resultados obtidos pelos órgãos oficiais de prestação de assistência judiciária, considerados os diversos modelos estruturais e o modo pelo qual operam. Não se discute mais o dever/função de o Estado instrumentalizar, às suas expensas, o direito de acesso à proteção jurisdicional igualmente prometida aos carentes de recursos para fazer face ao custeio do processo através do qual buscam a defesa ou a postulação dos seus direitos.

3.21. A propósito, vale repetir as apropriadas considerações de Alberto Deodato Maia Barreto Filho, Ana Maria Villela e Paulo Lara, citando Cayetano Franceschini:

"Para nós, a ministração da assistência judiciária aos necessitados está justificada na própria estrutura do Estado moderno, que, por ser de Direito, deve possibilitar a seu componente o livre desenvolvimento de suas faculdades, sem desprestígio da dos demais concidadãos.

"Com efeito, é hoje um direito que o pobre tem a exigir do Estado. Constitui violação da igualdade tratar igualmente necessitados e não necessitados e aplicar-lhes os mesmos ônus processuais.

"Esta idéia de direito do pobre não tem sua fonte no sentimento de caridade. A caridade repele o Direito. A caridade, como lembra Franceschini, poderá cooperar com este Direito, e será sua cooperação grandemente benéfica, produtora da paz e do bem. Entretanto, a caridade não basta para cumprir a tarefa de satisfazer necessidade tal, sendo, para tanto, insuficiente e impotente. A assistência judiciária precisa de estabilidade, organização e regularidade, que só se podem encontrar em uma função estatal."

3.22. Acontece, todavia, que para atingir o objetivo de assegurar o direito de acesso ao Judiciário, também prometido, pela Constituição Federal, aos desprovidos de recursos, não basta ao Estado simplesmente criar e manter os órgãos específicos de Assistência Judiciária. É indispensável que tais órgãos sejam dotados de estrutura compatível que auspicie a efetiva execução dos serviços prometidos e que seus agentes sejam destinatários de prerrogativas que lhes assegurem o pleno exercício do múnus, inclusive contra o próprio Estado, além de portarem a indispensável qualificação técnica direcionada ao atendimento das questões jurídicas que mais afligem a clientela sujeita a sua assistência profissional.

3.23. A questão da sede e da estrutura administrativa dos reclamados órgãos da Assistência Judiciária, não porta, aparentemente, importância maior para aqueles que buscam na atividade funcional dos seus agentes a proteção dos seus direitos. Contudo, o tema, tanto quanto o das prerrogativas dos agentes executores da ajuda legal, é de fundamental importância para a implementação de uma assistência judiciária que, de forma efetiva, faça a Justiça acessível aos carentes.

3.24. A propósito, reportando-nos à pioneira iniciativa do Estado de São Paulo que inaugurou, logo após a vigência da Constituição Federal de 1934, o primeiro órgão oficial de prestação de ajuda legal, estruturado, por força do Decreto-Lei n.º 17.730, de 27 de junho de 1947, na composição do Departamento Jurídico do Estado, subordinado à Secretaria da Justiça e Negócios do Interior, o fato é que a falta de um parâmetro federal que determinasse, como exemplo, a sede dos órgãos de assistência judiciária gerou, até os dias de hoje, indefinições quanto a fixação mais conveniente da sede desses órgãos.

3.25. Assim é que, atualmente, os esquemas oficiais localizam os serviços de ajuda legal no âmbito da Procuradoria-Geral do Estado ou no das Secretarias de Estado de Justiça, geralmente de forma simplesmente departamentalizada, sem que lhes seja reconhecida a relevância dos interesses que visa a proteger e a necessidade de autonomia para o pleno atendimento dos seus objetivos, além de teimarem em deixar os seus agentes desabrigados das prerrogativas indispensáveis para o efetivo e independente exercício da função, tudo com repercussões negativas para os interesses do necessitado no processo.

3.26. Os Estados do ACRE, ALAGOAS, ESPÍRITO SANTO, GOIÁS, MARANHÃO, MATO GROSSO, PARÁ, PARAÍBA, RONDÔNIA, RIO GRANDE DO NORTE, RIO GRANDE DO SUL e SÃO PAULO, através de emendas constitucionais ou de legislação ordinária específica, incumbiram à PROCURADORIA-GERAL DO ESTADO a função de garantir aos juridicamente necessitados, isenta de ônus, a representação técnica de molde a concretizar o direito de acesso ao Judiciário inscrito no elenco das Garantias Individuais contempladas na Constituição Federal – (art. 153, § 32).

3.27. Especial análise merecem os sistemas utilizados na Justiça Federal e no Estado de Santa Catarina, idêntico em toda a linha.

3.28. Assim, tanto perante a Justiça Federal quanto no Estado de Santa Catarina, à falta de órgão público específico, a assistência judiciária aos carentes é prestada por profissionais indicados pela Ordem dos Advogados do Brasil e nomeados pelo juiz, respectivamente, por força do provimento n.º 210, de 28 de maio de 1981, do Conselho de Justiça Federal, e da Lei n.º 5.387, de 30 de novembro de 1977, regulamentada e posta em execução através do Decreto n.º 7.037, de 29 de janeiro de 1979, sendo homologadas pelo Decreto n.º 7.909, de 18 de junho de 1979, as normas regulamentadoras do pagamento dos profissionais catarinenses envolvidos no esquema.

3.29. Sem embargo dos elogiáveis propósitos que nortearam o precipitado Provimento e a legislação catarinense, o modelo padece de imperfeições e de entraves que o mantém afastado dos princípios básicos indispensáveis à consecução da tutela do direito de assistência judiciária. Desse modo, além das deficiências retro elencadas, de estrutura básica e textura institucional, outras podem ser relacionadas, tais como a inexistência de critério rígido de seleção profissional na composição das listas, auspiciando que, em linha de regra, o encargo seja executado por advogados recém-formados e, portanto, de menor experiência em confronto com o adversário, com evidente prejuízo para o assistido, a falta de controle da qualidade dos serviços prestados e a ausência de vetores que conduzam à especialização profissional.

3.30. Por outro lado, os critérios de retribuição por serviços prestados, em razão da sucumbência, quando vencedor o assistido, ou através de uma tabela de honorários adrede estabelecida, quando este for o vencido, reflete um paradoxo na medida em que não estimula o patrono do carente a obter êxito na demanda, uma vez que a percepção da quantia arbitrada pelo juiz, na hipótese de insucesso, ainda que considerados o grau de zelo, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, é sempre mais fácil e rápido de obter-se (da Justiça Federal ou da Seção da OAB/SC), do que reclamar, do vencido, através de execução específica, geralmente demorada e nem sempre viável.

3.31. Somem-se a esses argumentos o da limitação da verba orçamentária alocada para o Programa de Assistência Judiciária na Justiça Federal (acontece o mesmo em Santa Catarina), o que impõe também limitação do atendimento aos carentes, e o fato de que o mesmo só é desenvolvido na primeira instância. Afinal, o sistema adotado, mesmo que represente uma louvável iniciativa, não ultrapassa, inquestionavelmente, as lindes de um subemprego para advogados em início de carreira, desprovidos de força capaz de impor-se como paradigma para soluções futuras.

3.32. No Estado de Santa Catarina, ao lado das deficiências retro apontadas, o frágil sistema obriga, ainda, a Ordem dos Advogados do Brasil, Seção de Santa Catarina, a prestar contas ao Tribunal de Contas daquele Estado das importâncias que lhe são repassadas, em cada exercício financeiro, pela Secretaria de Justiça, para o custeio do programa, fiscalização reiteradas vezes repelida, por não se harmonizar com a natureza da entidade representativa.

3.33. O regime do credenciamento estipendiado, diretamente, pelo Estado, como acontece nos Estado de Alagoas e Espírito Santo, também não garantem aos integrantes da Assistência Judiciária as prerrogativas e a segurança indispensáveis ao pleno e independente exercício dos encargos institucionais, posto que, destituídos das garantias estatutárias, restam a mercê da vontade, muitas vezes comprometidas, da autoridade que os credenciou, circunstância que, apesar da indiscutível e reconhecida competência dos profissionais, também desaconselha a sua adoção como paradigma e .

3.34. De todos os modelos de órgão público de prestação de ajuda legal aos carentes, os mais avançados são, inquestionavelmente, os dos Estados do Rio de Janeiro e Mato Grosso do Sul.

3.35. No Estado do Rio de Janeiro, a Assistência Judiciária, como órgão de Estado, está prevista na Constituição Estadual (art. 82 a 85) e é organizada, com base em legislação complementar, em carreira com ingresso dos seus membros nos cargos iniciais, mediante concurso público de provas e títulos, com prerrogativas, atribuições e regime disciplinar próprios, denominados os seus agentes de defensores públicos, exercendo a chefia da Instituição o Secretário de Estado de Justiça e do Interior.

3.36. Pelo fato, os defensores públicos fluminenses se inserem entre os agentes políticos do Estado, da mesma forma que os membros do Ministério Público, da Magistratura e Procuradores do Estado, circunstância que os diferencia dos servidores incluídos na espécie de agentes administrativos e sujeitos, por isso, ao regime estatutário próprio do funcionalismo comum. Demais disso, a Assistência Judiciária do Estado do Rio de Janeiro opera em todas as comarcas e varas, inclusive da Fazenda Pública, Auditoria Militar Estadual e junto a todas as Câmaras dos Tribunais de Justiça e de Alçada (Cível e Criminal).

3.37. Em Mato Grosso do Sul, a Assistência Judiciária, com sede, igualmente, na Secretaria de Estado de Justiça, foi, recentemente, reestruturada e modernizada pela Lei Ordinária n.º 513 de 10 de dezembro de 1984, fruto dos estudos elaborados naquela Pasta que assimilaram os conceitos mais aperfeiçoados a respeito da questão.

3.38. Em ambos os esquemas, os órgãos da Assistência Judiciária, embora ligados pela Chefia, à Secretaria de Estado de Justiça, possuem autonomia administrativa e financeira, dispondo de dotação orçamentária própria. Em verdade, a vitoriosa experiência do Estado do Rio de Janeiro e do Mato Grosso do Sul, no campo da ajuda legal aos necessitados, não deixa de representar soluções isoladas que, apesar de exemplares, carecem de força para repetir-se nos demais Estados e em âmbito Federal.

3.39. A despeito, ainda, da possibilidade de se erigir estruturas adequadas, como no caso do Estado do Rio de Janeiro e do Mato Grosso do Sul, e de assim sediá-las no âmbito da Secretaria de Estado de Justiça ou da Procuradoria-Geral do Estado, entendemos que, mesmo assim, essa solução não indica a resposta final para o problema. Essas soluções, dotadas ou não dos aperfeiçoamentos, que caracterizam os modelos fluminense e do Mato Grosso do Sul, continuam a desprezar um aspecto relacionado com a ajuda legal, descurado pelas autoridades, do mesmo modo que os demais já relacionados – a necessidade de uma política específica de assistência judiciária, ao nível de programa de governo.

3.40. Compreende-se, portanto, que o Procurador-Geral do Estado se preocupe em incentivar, no âmbito da Procuradoria da qual é o Chefe, segundo a sua ótica, a política mais apropriada à realização dos objetivos originários do seu órgão, no caso, a representação judicial e extrajudicial do Estado ou os ligados aos seus interesses fazendários, relegando a segundo plano os objetivados pela Assistência Judiciária. Demais, some-se o costume de a Chefia da Procuradoria-Geral do Estado, quando a ajuda legal oficial está a seu cargo, lotar na PROCURADORIA DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA um número de Procuradores do Estado infinitamente inferior ao reclamado pela demanda e o de, em conseqüência, utilizar um esquema de credenciamento supletivo de advogados para tentar suprir a apontada insuficiência quantitativa.

3.41. A insensibilidade quanto ao número de agentes designados gera problemas dramáticos de fácil antevisão, disso nos dando exemplo o Estado de São Paulo que, para todo o seu território, só mantém em sua Procuradoria de Assistência Judiciária quantidade de Procuradores do Estado que não chega a cem. Faceando o exemplo paulista, o Estado do Rio de Janeiro já possui nos quadros de sua Assistência Judiciária aproximadamente 400 defensores públicos para atendimento em território e a uma demanda bem menores.

3.42. O credenciamento, por outro lado, não confere aos credenciados, pela própria característica da investidura, o "status" funcional indispensável para o independente exercício das atribuições. Estão entregues, sem remédio, ao poder da autoridade que os credenciou. Faltam-lhes as prerrogativas e as garantias que devem abrigar os encarregados de prestar, em caráter oficial, a assistência judiciária aos necessitados.

3.43. Sobreleva ressaltar, ainda, que a assistência judiciária, concebida como uma das poli funções do Estado, deve ser exercitada por quem, em razão de legislação especial, ostente as condições de AGENTE POLÍTICO DO ESTADO, qualificação presente nos Procuradores do Estado, mas ausente nos que são apenas credenciados. De igual modo, compreende-se que as preocupações maiores dos Secretários de Estado de Justiça estejam polarizadas pelos terríveis problemas penitenciários que afligem a sua Pasta.

3.44. Esses direcionamentos de prioridades, determinados pela principal linha de ação de cada órgão, indicam, ao lado das demais razões, a necessidade da criação de ÓRGÃOS PRÓPRIOS, ao nível de PROCURADORIA, dotados de autonomia administrativa e financeira, integrados por agentes políticos munidos de prerrogativas adequadas ao pleno exercício da função, inclusive contra o próprio Estado, de modo a concretizar, em todos os sentidos, o direito de assistência judiciária, inserto dentre os fundamentais do homem.

3.45. Dir-se-á, todavia, e com isso concordamos, que, no estágio em que nos encontramos, seja qual for a localização do órgão da Assistência Judiciária, é fundamental para o destinatário da ajuda legal e para o agente que a concretiza, a cristalização de prerrogativas funcionais adequadas e uma formação profissional específica.

3.46. Entrementes, um programa sistemático de assistência judiciária aos carentes continua ausente das prioridades do Governo Federal e da maioria absoluta dos Estados.

3.47. Se há, contudo, uma política específica para assegurar aos carentes de recursos o atendimento de seus direitos básicos e essenciais, como a educação, habitação, saúde, propriedade, liberdade, etc., por que o direito de acesso à Justiça, igualmente fundamental e prometido, também, pelo Estado, aos desafortunados, não foi ainda objeto de tratamento do mesmo nível?

3.48. Será que, em se tratando de juridicamente necessitado, o direito à proteção da ordem jurídica, envolvendo o direito de acesso à Justiça e à igualdade de forças no processo, são questões irrelevantes? Deixam de ser fundamentais? A falta de organização de "defensorias públicas que possam atuar eficientemente na defesa dos que dela necessitam" foi, contudo, assinalada, de forma insuspeita pelo Ministro Presidente do Supremo Tribunal Federal, José Carlos Barbosa Moreira Alves, em palestra pronunciada na Escola Superior de Guerra, como uma das causas da deficiência do Poder Judiciário, transcrita no "O ESTADO DE SÃO PAULO", edição de 13 de julho de 1985.

3.49. Força convir, por tudo, que a resposta definitiva para a questão embutida no tema do Painel, é, a nosso ver a criação, nos Estados, junto à Justiça Militar Federal bem como à Justiça Federal, além de no Distrito Federal e Territórios, a partir de um paradigma federal, de órgãos próprios e específicos de prestação de assistência judiciária, com autonomia administrativa e financeira, dotados o s seus membros de prerrogativas indispensáveis ao desempenho pleno da função, até mesmo contra as pessoas de direito público.

 

4. CONSIDERAÇÕES FINAIS

 

4.1. Vencido, depois de praticamente 20 (vinte) anos, o regime autoritário, com o advento da chamada "NOVA REPÚBLICA", a esperança de reconstrução de uma democracia que possa ser efetivamente exercida foi renovada como postulado de fé nas reafirmadas promessas das autoridades que, agora, comandam as prioridades do Governo. O atendimento das necessidades latentes na área social, na qual está instalado o problema da instrumentalização de meios garantidores do direito de acesso ao Poder Judiciário, passou a ser alardeado pelo novo Governo Central, como objetivo prioritário de sua atuação.

4.2. A certeza de uma nova Constituição, inspirada nos cânones da nova ordem político-social e que deverá refletir as aspirações do povo, alimenta, por outro lado, a oportunidade de nela serem instrumentalizados, de forma mais efetiva, os direitos fundamentais do homem, dentre os quais, como assinalado, desponta o direito de acesso à tutela jurisdicional, promessa do Estado feita a todos, independentemente da condução de fortuna.Espera-se, assim, que o grave problema da JUSTIÇA PARA OS POBRES seja, de forma séria, considerado pelo atual Governo de modo a merecer ingresso na sua pauta de realizações, ao nível de programa, sob pena de, pelo menos no campo da assistência judiciária aos juridicamente necessitados, a NOVA REPÚBLICA igualar-se, em toda linha, àquela cujos erros e omissões prometeu corrigir.

 

5. CONCLUSÕES

5.1. A concretização do direito de assistência judiciária, um dos fundamentais do homem e do cidadão, posto que inserto entre os direitos e garantias individuais elencados na Constituição Federal (art. 153, § 32) é dever/função do Estado e depende tanto da revisão de determinados dispositivos do Código de Processo Civil e Processo Penal e do aperfeiçoamento das regras que isentam temporariamente os litigantes pobres das despesas processuais (JUSTIÇA GRATUITA) quanto da criação de ÓRGÃOS PRÓPRIOS, a nível federal e estadual, com autonomias administrativa e financeira, dotados os seus membros de prerrogativas indispensáveis ao desempenho pleno da função, até mesmo contra as pessoas de direito público.

5.2. Tais ÓRGÃOS deverão estar sediados em PROCURADORIA específica e deslocada de qualquer outro organismo administrativo, deferido aos mesmos tratamento ao nível de Secretaria de Estado auspiciando a implementação de uma POLÍTICA PRÓPRIA DE AJUDA LEGAL AOS NECESSITADOS, como um dos programas permanentes do Governo.

5.3. O conceito de ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA deve também encerrar o direito à INFORMAÇÃO, bem como a possibilidade da ORIENTAÇÃO PREVENTIVA, em termos de consultoria extrajudicial, a exemplo do que já acontece no Estado do Rio de Janeiro com o programa "JUSTIÇA SEJA FEITA".

5.4. O Ministério da Justiça, os Constituintes, a Comissão encarregada de formular sugestões sobre a nova Carta Federal devem se ocupar de viabilizar na futura constituição Federal a criação do reclamado órgão da ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA, como já acontece com o do MINISTÉRIO PÚBLICO, que servirá de paradigma para os que deverão ser estruturados nos Estados, junto à Justiça Militar Federal, Justiça Federal, União e Territórios.

6. SUGESTÕES

6.1. O "I ENCONTRO NACIONAL SOBRE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA" deve recomendar às autoridades federais, especialmente ao Ministério da Justiça:

6.1.1. A elaboração dos estudos necessários para a criação, em capítulo próprio da futura Constituição Federal, do órgão da ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA, com as características já enunciadas, seguida da edição de lei orgânica, a nível nacional, que sirva de paradigma para a criação semelhante nos Estados, junto à Justiça Federal, Justiça Militar Federal, Distrito Federal e Territórios, observadas, ainda, as recomendações dos conclaves enumerados no item 2.17.

6.1.2. A implementação prática de uma política própria de ajuda legal aos carentes de recursos para invocar a jurisdição, ao nível de programa de Governo, na qual se inclua a informação sobre o direito de assistência judiciária, especialmente no seio das populações carentes.

6.1.3. A edição de lei federal determinando a intimação pessoal, no cível e no crime, do agente do órgão da ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA.

6.2. O Conclave deve recomendar comissão presidida pelo Jurista Afonso Arinos, encarregada da elaboração dos estudos constitucionais visando a futura Carta Federal, a sugestão enunciada no item 6.1.1.

6.3. Deve recomendar, ainda, ao Excelentíssimo Senhor Governador do Estado de São Paulo que determine, o mais breve possível, os estudos necessários à criação de órgão próprio de ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA, com as características enunciadas, de modo a que o órgão oficial atue, através de seus agentes, em todo o território estadual, inclusive junto aos Tribunais de Justiça e de ALÇADA, liberando os advogados do exercício, sistemático, da advocacia dativa gratuita.

São Paulo, 13 de setembro de 1985
José Fontenelle Teixeira da Silva
Defensor Público – RJ
Presidente da Federação Nacional
das Associações de Defensores Públicos.