CAIXAS DE ASSISTÊNCIA MÉDICO-HOSPITALAR A MEMBROS DAS CARREIRAS JUDICIÁRIAS DO ESTADO - CONSTITUCIONALIDADE E LEGALIDADE DA DESTINAÇÃO DE PERCENTUAL INCIDENTE SOBRE CUSTAS E TAXAS JUDICIAIS

 

José Fontenelle Teixeira da Silva.

Defensor Público/RJ – aposentado

 

 

O presente trabalho inspirou-se em discussão a respeito de eventual inconstitucionalidade da afetação de percentuais das custas e taxas judiciais em favor de entidades assistenciais de saúde, de natureza privada, destinadas a prestar, estatutariamente, assistência médico-hospitalar a membros das carreiras judiciárias do Estado e a seus dependentes, assim considerados pelos seus estatutos. Entendemos que as razões, mais das vezes invocadas para amparar o entendimento de que tal destinação é inconstitucional, não se aplicam à hipótese de que tratamos. Não se pretendeu, também, fazer um trabalho erudito, abundante em citações de apoio. O trabalho não passa, portanto, de uma abordagem, perfunctória, que terá atingido o seu objetivo se despertar a atenção dos estudiosos da matéria e tiver alguma aplicação na prática.

 

 

1. PREMISSAS

1.1. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA E INDIRETA

 

Sem maiores aprofundamentos, o ordenamento constitucional brasileiro classifica a Administração Pública dos entes federados em Administração Direta e Administração Indireta (C.F arts. 37 e 39 caput). Antes, sob a égide da Constituição Federal de 1968, o Decreto-Lei nº 200, de 25 de fevereiro de 1968, já havia introduzido esses conceitos a partir da identidade dos sujeitos da relação jurídico-administrativa.

Para Diogo de Figueiredo Moreira Neto, no pólo ativo dessa relação, estará, sempre, a Administração ou quem dela seja delegatário. Esses dois sujeitos, Administração e/ou delegatário, configuram, segundo o consagrado autor, o que se denomina de pessoa administrativa. A Administração expressa-se por suas representações de direito público interno, enquanto que o direito privado personifica os seus delegatários. Essa diferenciação dos sujeitos da relação jurídico-administrativa é, exatamente, o que, segundo o autor, determina se a Administração é direta ou indireta (Curso de Direito Administrativo- 7a. ed. – Forense – 1989 – p. 195). Quando no pólo ativo da relação figurar uma entidade (pessoa administrativa) de direito público interno (União, Distrito Federal, Estado e Municípios), que atua por direito próprio, teremos uma relação direta; daí a denominação Administração Direta. Nesse passo, teremos Administração Indireta quando, no pólo ativo da relação jurídico-administrativo, figurar uma entidade de direito privado delegatária.

Hely Lopes Meirelles, em seu livro Direito Administrativo Brasileiro, já na 29a. edição, reeditado por Eurico de Andrade Azevedo, Délcio Balestero Aleixo e José Emmanuel Burle Filho, a quem nos reportamos, muito sinteticamente, discorrendo sobre o tema, fixa que "Entidade é pessoa jurídica, pública ou privada, órgão é elemento despersonalizado incumbido da realização das atividades da entidade a que pertence, através de seus agentes. Na organização política e administrativa brasileira as entidades classificam-se em estatais, autárquicas, fundacionais, empresariais e parestatais" (Ob. cit. pp. 65/66).

Tomando-se, como referência, Diogo de Figueiredo Moreira Neto, tem-se que, na lição de Hely Lopes Meirelles, as entidades estatais, autárquicas e fundacionais públicas, todas essas pessoas jurídicas de direito público, pertencem à Administração Direta, enquanto que as empresariais, fundacionais privadas, paraestatais e os denominados entes de cooperação com o Estado integram a Administração Indireta.

Mais detalhado, nesse particular, Diogo de Figueiredo Moreira Neto, depois de estudar todas as demais entidades que integram a Administração Pública Indireta, aborda aquelas que não estão inseridas na estrutura da Administração Pública (direta ou indireta), "mas que apresentam características que as colocam, reconhecidamente, em destacada situação face ao interesse coletivo, muitas vezes recebendo uma delegação atípica. São também denominadas pessoas administrativas de colaboração. Deve-se, assim, distinguir, em doutrina, a cooperação da colaboração. A cooperação se dá entre órgãos intraestatais ou paraestatais, ao passo que a colaboração se dá com órgãos extra-estatais"(Ob. cit. p. 220 – grifamos). Anote-se que Hely Lopes Meirelles não faz essa distinção, que se nos parece de fundamental relevo.

Para que o trabalho não se perca em examinar aspectos não diretamente relacionados com a questão, comprometendo a nitidez do raciocínio, firmaremos o foco na análise, ainda que perfunctória, das denominadas entidades de colaboração com o Estado, ou, no dizer de Hely Lopes Meirelles, entes de cooperação com o Estado, certo que, para os efeitos almejados, a distinção é irrelevante, uma vez que, sob esta ou aquela denominação, essas entidades resultam da ampla aplicação de técnicas de descentralização de certas atividades do Estado, muito embora o Decreto-Lei nº 200/67 (Reforma Administrativa) delas não tenha tomado conhecimento (Neto, Diogo de Figueiredo. Ob. cit. p. 219).

Esses entes ou entidades, como já visto, não integram, formalmente, a Administração Pública, seja a direta, seja a indireta, embora a sua destinação acabe por fazer com que participem, a latere, da consecução de determinados objetivos que, constitucionalmente, configuram dever do Estado, ressaltando, dentre eles, o dever de prestar assistência à saúde de seus servidores, o que procura fazer por intermédio de ações e serviços desenvolvidos por órgãos da Administração Direta como, p. ex., os programas de vacinação, de fornecimento, gratuito, de determinados medicamentos e outros mantidos, nos Estados, geralmente, pelas respectivas Secretarias de Estado de Saúde e, em parte, custeados por recursos orçamentários provenientes da União. No Estado do Rio de Janeiro, o Instituto de Assistência à Saúde do Estado do Rio de Janeiro-IASERJ, inserido na estrutura de sua Administração Direta, é serviço vinculado à Secretaria de.Estado de Saúde, que se propõe a prestar assistência médico-hospitalar aos servidores públicos estaduais, por intermédio do qual o Estado procura cumprir o seu dever de prestar assistência à saúde à coletividade de seus servidores, indistintamente, sendo obrigatória a contribuição, correspondente a determinado percentual, incidente sobre a remuneração, como fonte de custeio.

Mas, o Estado, latu sensu, vale-se, também, para desincumbir-se desse e de outros deveres, de entidades, criadas e regidas pelo direito privado, que não fazem parte de sua Administração, direta ou indireta, mas que, por sua significativa importância, em face de interesses coletivos, não raro, recebem, do Estado, o que Diogo de Figueiredo Moreira Neto denomina de delegação atípica, em face do que são reconhecidas, por lei ou por ato administrativo, como úteis, de várias formas, ao interesse coletivo. O consagrado autor alinha, como importantes espécies desse gênero (entidades de colaboração), além de associações profissionais, sindicatos e colônias de pescadores, também "diversas modalidades de associações civis para o desempenho de tarefas em colaboração com a Administração, fenômeno que vem ganhando terreno e é estudado sob a denominação de descentralização social" (Ob. cit. p. 221).

 

2. DESCENTRALIZAÇÃO SOCIAL

Sobre a descentralização social, cuida Diogo de Figueiredo na página 98, item 5, da obra mencionada, destacando que:

"A descentralização social consiste em retirar do Estado a execução direta ou indireta de atividade de relevância coletiva que possam ser cometidas a unidades sociais já existentes, personalizadas ou não, como a família, o bairro, as agremiações esportivas, associações profissionais, as igrejas, os clubes de serviço, as organizações comunitárias etc..., mediante simples incremento de autoridade e institucionalização jurídica adequada, de modo a que possam promover, elas próprias, sua execução.

Essas unidades, também denominadas de entidades de cooperação, receberiam tais atribuições a partir de leis específicas e de atos administrativos concretos de reconhecimento, modalidade assemelhada à autorização e à permissão. Tratam-se de institutos ainda em desenvolvimento, mas que têm seu lugar garantido numa sociedade dinâmica e participativa".

José dos Santos Carvalho Filho, em seu consagrado Manual de Direito Administrativo, trata do assunto na página 350, quando cuida das pessoas de cooperação governamental, conceituando-as como "(...) aquelas entidades que colaboram com o Poder Público, a que são vinculadas, através da execução de alguma atividade caracterizada como serviço de utilidade pública. Alguns autores as têm denominado de serviços sociais autônomos". Em seguida, discorrendo sobre a natureza jurídica dessas entidades, observa que:

"As pessoas de cooperação governamental são pessoas jurídicas de direito privado, embora no exercício de atividades que produzem algum benefício para grupos sociais ou categoria profissionais.

Apesar de serem entidades que cooperam com o Poder Público, não integram o elenco das pessoas da Administração Indireta, razão por que seria impróprio considerá-las pessoas administrativas.

Não há regra que predetermine a forma jurídica dessas pessoas. Podem assumir o formato de categorias jurídicas conhecidas, como fundações e associações, ou um delineamento jurídico especial, insuscetível de perfeito enquadramento naquelas categorias, como, aliás, vem ocorrendo com várias delas"." - (Ob. cit. p. 350) – grifamos.

O objetivo desses entes de cooperação tem sempre como finalidade uma atividade social que representa a prestação de um serviço de utilidade pública, beneficiando certos grupamentos sociais ou profissionais, seguindo-se que, por esta vertente, afastam-se das pessoas jurídicas de direito privado que visam o lucro, mediante atividade de natureza econômica (Idem, idem). Assim, os seus atos constitutivos deverão, obrigatoriamente, albergar cláusula, expressa, de que não têm finalidade lucrativa, pelo que o seu superavit (não lucro) haverá de ser reinvestido para os mesmos objetivos.

 

3. ASSOCIAÇÕES DE CLASSE E CAIXAS DE ASSISTÊNCIA MÉDICO-HOSPITALAR DOS MEMBROS DAS CARREIRAS JUDICIÁRIAS DO ESTADO.

Devemos, inicialmente, esclarecer que carreiras judiciárias do Estado são, para nós, aquelas cujos membros, em razão de suas funções, postulam em Juízo ou que, por integrarem o próprio Poder Judiciário, prestam a jurisdição que aqueles postulam. São, desse modo, as carreiras da Magistratura, do Ministério Público, da Advocacia Pública do Estado e da Defensoria Pública.

As associações de classe são, portanto, entidades de direito privado, sem fins lucrativos, que, no caso, reúnem os membros dessas carreiras, que delas passam a fazer parte, como associados, mediante voluntária inscrição e pagamento de uma mensalidade definida, estatutariamente, cujo objetivo fundamental, prioritário e predominante é, em síntese, pelejar pelos variados interesses de seus associados relacionados com prerrogativas do cargo, tratamento vencimental e condições de trabalho, entre outros que nada tem a ver com assistência médico-hospitalar dos seus associados ou com qualquer outra atividade inserta entre os deveres do Estado, em sede assistencial, executável por seus órgãos de Administração Direta ou por entidades de sua chamada Administração Indireta. Por isso, não se lhes é possível reconhecer, mesmo por aproximação, o caráter de pessoas de cooperação governamental (José dos Santos Carvalho Filho), ou entidades de colaboração com o Estado (Diogo de Figueiredo Moreira Neto) ou, ainda, entes de cooperação com o Estado (Hely Lopes Meirelles), inclusive porque, com freqüência, opõem-se às diretrizes governamentais a respeito dos objetivos que pretendem alcançar.

As caixas de assistência médico-hospitalar de que trata este trabalho também são entidades de direito privado, sem fins lucrativos, mas que se diferenciam, medular e nitidamente, das associações de classe, pelos seus objetivos, que são, a bem dizer, a razão de ser da criação dessas entidades. Enquanto as ações das associações de classe buscam realizar objetivos do interesse, exclusivo, dos seus associados, relacionados com aspectos funcionais e remuneratórios da carreira a que pertencem, as caixas de assistência estão voltadas, exclusiva e essencialmente, para a execução de ações que visem a proteger a saúde de seus filiados (Magistrado, Membro do Ministério Público, Procurador do Estado ou Defensor Público), bem como a dos seus dependentes, assim considerados pelos respectivos estatutos e regimento interno.

Esse aspecto distancia, substancialmente, uma entidade da outra, conferindo, a cada uma delas, identidade própria, com papel social nitidamente distinto, especialmente em face do Governo, embora outros aspectos, de natureza constitutiva e registral, sejam comuns a ambas.

Tem-se, desse modo, que, ao contrário das associações de classe, as caixas de assistência médico-hospitalar, das quais este trabalho se ocupa, têm por finalidade realizar atividade que, constitucionalmente, é dever do Estado, qual seja, a assistência à saúde, no caso, a de determinadas classes de servidores, beneficiando certos grupamentos sociais ou profissionais, conforme preleciona José dos Santos Carvalho Filho. Aqui, as caixas de assistência beneficiam os grupamentos profissionais (funcionais) representados pelos membros das carreiras judiciais que, nelas, estejam inscritos como associados: Magistrados, Membros do Ministério Público, Procuradores do Estado e Defensores Públicos. Vinculam-se, por esta vertente, ao Poder Público do qual acabam sendo entidades de cooperação governamental, ainda que não integrem a estrutura organizacional da sua Administração Direta ou da Indireta, amoldando-se, pois, nos limites conceituais que caracterizam, peculiarmente, essas entidades de direito privado, consoante as abordagens dos autores consultados.

4. CRIAÇÃO E RECEITA

As caixas de assistência aos membros das carreiras judiciárias as quais se refere este trabalho, como pessoas jurídicas de direito privado que são, foram consideradas criadas, como tal, no instante em que o seu estatuto foi registrado no Cartório competente, certo que, entre outras disposições, nesse instrumento, estão estabelecidas as suas finalidades, a forma de gestão e aplicação de recursos, bem como o caráter de entidade sem fins lucrativos, com conselho fiscal e consultivo, além da forma e valor da contribuição paga por seus associados. Juntamente com os recursos provenientes da contribuição associativa, essas entidades recebem determinado percentual, definido em lei, incidente sobre as custas e taxas judiciárias

É a destinação dessa incidência, em favor daquelas caixas de assistência, que, segundo alguns, é inconstitucional e ilegal.

Para esses, tais leis, nessa parte, são inconstitucionais porque violam a norma do art. 5º, caput, e a do art.145, II, ambos da Constituição Federal, cujos textos transcrevemos:

 

"Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(...)".

"Art. 145 – A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos:

I – (...);

II – taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição;"

III – (...);

§1º - (...);

§2º - (...)".

Podemos considerar, para efeito de raciocínio, que o Decreto-Lei nº 122, de 13 de agosto de 1969, do extinto Estado do Guanabara, dispondo sobre as custas da Justiça deste Estado, foi a espécie legal que, então, destinou à Caixa de Assistência dos Advogados e ao Instituto dos Advogados Brasileiros, percentuais sobre as custa, nos seguintes termos:

"Art. 10 – Por ocasião da contagem das custas serão calculados, arrecadados, e recolhidos à Caixa de Assistência dos Advogados e ao Instituto dos Advogados Brasileiros os percentuais que lhes são devidos".

Por sua vez, a Tabela XIX, anexa ao referido Decreto, dispõe, no seu item 01 que "Os advogados e solicitadores terão direito a 5% (cinco por cento) sobre as custas previstas neste Regimento, nos feitos contenciosos ou administrativos", observando, em seguida, que pertencerá à Caixa de Assistência dos Advogados a metade das custas contadas aos advogados e solicitadores, em todos os feitos contenciosos ou administrativos, de acordo com o disposto no art. 8º, letra"b", do Decreto-Lei nº 4.563, de 11 de agosto de 1942. A segunda observação estabelece que a outra metade das custas referidas na observação primeira será dividida em partes iguais entre a Caixa de Assistência dos Advogados e o Instituto dos Advogados Brasileiros, quando a parte vencida for condenada ao pagamento dos honorários advocatícios da vencedora.

Mais adiante, a Lei nº 290, de 08 de dezembro de 1979, restabeleceu, com alterações, o antes acrescentado parágrafo único do art. 10, do Decreto-Lei nº 122/69, fragmentando-o em dois parágrafos, certo que o primeiro cuidava da destinação de fração das custas à Mútua dos Magistrados do Estado do Rio de Janeiro. As Caixas de Assistência do Ministério Público, dos Procuradores do Estado e dos Membros da Assistência Judiciária do Estado o Rio de Janeiro tornaram-se, também, destinatárias de frações das custas judiciais, com o advento da Lei nº 489, de 19 de novembro de 1981, que alterou a redação daquele parágrafo primeiro, do art. 10, do Decreto-Lei nº 122/69. A Lei nº 590, de 26 de outubro de 1982, por sua vez, incluiu, nessa partilha, a Caixa de Assistência da Associação dos Conselheiros dos Tribunais de Contas do Estado do Rio de Janeiro e do Município do Rio de Janeiro.

Não cuidaremos, neste trabalho, de saber se a destinação de parte de emolumentos e custas judiciais à Caixa de Assistência dos Advogados do Estado do Rio de Janeiro, ao Instituto dos Advogados Brasileiros, à Caixa de Assistência da Associação dos Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro e do Município do Rio de Janeiro, bem como à Associação dos Notários e Registradores do Estado do Rio de Janeiro, é inconstitucional ou não. Interessa-nos, tão somente, demonstrar que a referida destinação não é inconstitucional quando beneficiar as Caixas de Assistência Médico-Hospitalar dos membros das carreiras judiciárias as quais nos referimos.

5. NATUREZA DAS CUSTAS E DAS TAXAS JUDICIÁRIAS

A expressa disposição contida no art. 145, incisos e parágrafos, da Constituição da República, diferencia as taxas dos impostos, como espécies do gênero tributo, cada uma delas recebendo tratamento peculiar, não sendo os estreitos limites desse trabalho o local apropriado para aprofundarmos o exame do assunto, bastando observar que as taxas são instituídas em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição (CF art. 145, II). As custas judiciais e emolumentos inscrevem-se, assim, por sua natureza, razão de ser e finalidade, como taxa, sendo, portanto, espécie de tributo, segundo assentado na Suprema Corte, desde os idos de 1967, sob a égide do ordenamento constitucional da época, quando do julgamento da Representação nº 1295-6/RS, da Relatoria do Ministro Moreira Alves que, em seu voto condutor, refere-se, ainda, ao julgamento das Representações ns. 1094, da qual foi, também Relator, e 1139:

"Custas destinadas a entidades de classe.

- No julgamento da representação nº 1094, de que fui relator, decidiu o Plenário desta Corte que custas têm a natureza jurídica de taxa, sendo, portanto, espécie de tributo.

- Sendo tributo, não podem as custas – como se decidiu na representação nº 1139 – ser destinadas a entidades com personalidade jurídica de direito privado. Por outro lado, em face da proibição constante na parte primeira do § 2º do art. 62 da Constituição Federal ("Ressalvados os impostos nos itens VIII e XI do art. 21 e as disposições desta Constituição e de leis complementares, é vedada a vinculação do produto da arrecadação de qualquer tributo a determinado órgão, fundo ou despesas"), não podem as custas ser vinculadas a determinado órgão ou fundo, ainda que tenham eles personalidade jurídica de direito público. – (grifamos).

 

Esta representação foi julgada procedente, com a declaração de inconstitucionalidade da tabela anexa à Lei nº 6906, de 21 de outubro de 1975, bem como da Lei nº 7384, de 19 de junho de 1980, ambas do Estado do Rio Grande do Sul, que destinavam parte do produto das custas judiciais ao Instituto dos Advogados do Rio Grande do Sul, Associação dos Juízes do Rio Grande do Sul, Associação do Ministério Público do Rio Grande do Sul, Associação dos Servidores da Justiça do Rio Grande do Sul e Associação Beneficente dos Oficiais de Justiça do Rio Grande do Sul.

Na ADI 1772/MG, da Relatoria do Ministro Carlos Velloso, ficou decidido que a taxa judiciária e os emolumentos constituem espécie tributária, sendo taxas, segundo a iterativa jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.

Duas observações, porém, devem ser feitas porque configuram aspectos em face dos quais a situação julgada, bem como os próprios fundamentos da decisão, então calcados no ordenamento constitucional vigente em 1967, não se identificam, data venia, com o cenário constitucional de hoje: primeiro, ao nosso entendimento, o art. 62, § 2º, da Constituição Federal de 1967 (com Emenda Constitucional nº 1), não foi repristinado nem recepcionado pela Constituição Federal atualmente em vigor, e, segundo, porque, à exceção da Caixa de Assistência dos Advogados/RS, todas as demais entidades destinatárias do percentual das custas eram associações de classe que, pelas razões já apresentadas, não podem ser confundidas com as caixas de assistência médico-hospitalar das quais cuidamos.

Efetivamente, a vocação proibitiva, agasalhada por esta norma da Constituição Federal de 1967 (EC nº 1), está, também presente na atual Constituição da República, albergada no seu art. 167, IV, mas, já agora, enroupada de forma diferente e não tão abrangente. Enquanto art. 62, § 2º, da Constituição revogada, referia-se aos impostos que poderiam ser afetados, estando, assim, a salvo da proibição, vedava, de contrapartida, "a vinculação de produto da arrecadação de qualquer tributo a determinado órgão, fundo ou despesa. (...)". Fácil notar que a expressão qualquer tributo envolvia, não só os impostos, que não constam da ressalva, como, também, taxas e emolumentos, e mesmo a contribuição de melhoria, uma vez que todas eram, a luz daquele ordenamento, espécies tributárias, confundindo-se, nesta hipótese, com imposto.

A Constituição Republicana de 1988, porém, distingue, nitidamente, o tributo imposto do tributo taxa, conclusão a qual chegamos, sem maior esforço, em razão de o Constituinte haver cuidado desses tributos em incisos diferentes, no seu art. 145, da Carta, como se vê:

"Art. 145 – A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos:

I – impostos;

II – taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição;

III – (...)".

Assim, a técnica de redação legislativa, utilizada na estruturação do dispositivo, por si só, não autoriza outro entendimento senão o de que o propósito, evidente, do Legislador Originário foi o de distinguir taxa de imposto, embora classifique ambos no gênero tributo, resultando em que taxas, quaisquer que sejam, ficaram fora da incidência da norma contida no inciso IV, do art. 167, da Constituição Federal de 1988, que "veda a vinculação de receita de impostos a órgão, fundo ou despesa". Aliás, é esse o entendimento que se extrai da observação de Ives Granda Martins lida à pagina 377, de seus Comentários à Constituição do Brasil (6º Vol. Tomo II, 2a. edição, Saraiva, 2001).

José Afonso da Silva orienta-se no mesmo sentido, conforme o seu comentário autoriza concluir, uma vez que, nele, só se refere a impostos, certo que, antes, também observa a distinção entre imposto e taxa:

"O princípio da não vinculação ou da não afetação da receita está traduzido no art. 167, IV, que "veda a vinculação de receita de impostos a órgão, fundo ou despesa, ressalvadas as participações do produto da arrecadação dos impostos a que se referem os arts. 158 e 159, a destinação de recursos para as ações e serviços públicos de saúde e para manutenção e desenvolvimento do ensino, como determinado, respectivamente, elos arts,, 198, §2º, e 212, e a prestação de garantias à operações de crédito por antecipação de receita, previstas no art. 165, §8º, bem como o disposto no §4º deste artigo" (Curso de Direito Constitucional Positivo – 19a edição, Malheiros, 2001, p. 723)

Parece-nos certo, portanto, afirmar que as normas da Constituição pretérita, no caso, as do art. 62, §2º, bem como as decisões nelas fundamentadas, não são aplicáveis hodiernamente, daí porque na ADI 2059/PR, Relator o Ministro Nelson Jobim, ficou esclarecido que não é vedada a destinação do produto da arrecadação da taxa para órgão público não estranho aos serviços notariais. No julgamento dessa ADI 2059/PR, o Supremo Tribunal Federal decidiu pela regularidade da afetação do produto da arrecadação da taxa a órgão público, naquele caso, o próprio Poder Judiciário (DJ de 21/09/2001).

Entrementes, a orientação da Corte Suprema não é a mesma quando a destinação é a favor de entidades de direito privado, ou particulares, a exemplo da Associação de Magistrado e Caixa de Assistência dos Advogados, no caso, do Estado do Espírito Santo, conforme decidido no julgamento da ADI 1378 (MC)/ES, Relator Ministro Celso de Mello, fundada a decisão em que admitir tal possibilidade "importaria em evidente transgressão estatal ao postulado constitucional da igualdade" – (RTJ 168/95).

Nesse passo, as ADIs ns. 1296/RS (Ministro Moreira Alves – DJ de 17.03.89), 2040 (MC)/PR (Ministro Maurício Corrêa – DJ de 25.02.2000).

Três, são, pois, em resumo, as orientações do Supremo Tribunal Federal diante das situações de direito debatidas e julgadas nas mencionadas ADIs:

- primeira, que é possível a destinação de taxas a órgão ou serviços públicos que tenham a ver com a razão de ser com a instituição do tributo,

- segunda, que essa destinação é inconstitucional quando é destinada a entidades de Direito Privado, como associações de classe e Caixa de Assistência de Advogados;

- terceira; que a inconstitucionalidade, no caso, decorre do fato de que a afetação, se permitida, importaria em ofensa ao princípio da igualdade.

Tem-se, portanto, que os arestos referidos entenderam não haver distinção entre a Associação de Magistrados do Estado do Espírito Santo e a Caixa de Assistência dos Advogados do Estado do Espírito Santo, sob o argumento de que são entidades de direito privado, pelo que se não lhes é possível destinar produto de arrecadação de taxas e emolumentos judiciais.

Entrementes, as caixas de assistência médico-hospitalar, ligadas, aqui, às carreiras judiciárias, contudo, conforme já demonstrado nos itens 1 a 5, embora sejam pessoas jurídicas de direito privado, não se confundem com as associações de classe nem com Caixa de Assistência de Advogados, distinguindo-se, fundamentalmente, umas das outras, em especial, por suas finalidades. Por simetria de raciocínio com o que se passa com os tributos, sede na qual se classificam os impostos e taxas, como espécies diversas do mesmo gênero tributo, assim, também, se passa com as associações de classe e as caixas de assistência médico-hospitalar, das quais tratamos, que se afiguram, como outras tantas, como espécies do gênero de pessoas jurídicas de direito privado, sem, todavia, serem a mesma coisa. Por isso que as caixas de assistência médico-hospitalar, vinculadas, como no caso, a carreiras judiciárias, sem fins lucrativos, são consideradas, por fortíssima doutrina, como entidades de cooperação ou de colaboração com o Estado, o que não acontece com as associações de classe e Caixa de Assistência de Advogados (itens 3, 4 e 5).

Esse aspecto, entretanto, não foi cogitado nos arestos que têm servido de arrimo para as ADIs que sustentam a inconstitucionalidade da afetação de parte das custas e emolumentos judiciais em favor das Caixas de Assistência dos Advogados e dos membros das carreiras judiciárias as quais nos referimos.

Apesar disso, o Procurador-Geral da República, ao ajuizar a ADI nº 3111/RJ, em tramitação no Supremo Tribunal Federal, argüindo a inconstitucionalidade do art. 1º, da Lei nº 3761, de 7 de janeiro de 2002, do Estado do Rio de Janeiro, na parte em que altera o §1º, do art. 10, do Decreto-Lei nº 122, de 13 de agosto de 1969, não incluiu, na inicial da ação, a Caixa de Assistência dos Advogados do Estado do Rio de Janeiro, entidade de direito privado, muito embora estivesse ela presente na Representação, subscrita por Advogado, que deu origem à ADI, como uma das beneficiárias da destinação de parte da receita de emolumentos notariais, de que tratam os atos normativos impugnados, exatamente por esta razão.

A ADI foi, assim, ajuizada referindo, apenas, à Mútua dos Magistrados do Estado do Rio de Janeiro, à Caixa de Assistência do Ministério Público/RJ, à Caixa de Assistência dos Procuradores do Estado/RJ, à Caixa de Assistência aos Membros da Assistência Judiciária/RJ e à Associação dos Notários e Registradores do Estado do Rio de Janeiro.

6 - CAIXAS DE ASSISTÊNCIA MÉDICO-HOSPITALAR

Podem ser, então, as caixas de assistência médico-hospitalar dos integrantes das carreiras judiciárias referidas, como entes de colaboração com o Estado, beneficiárias de destinação de parte de receita de custas judiciais e emolumentos, sem violar norma da Constituição Federal, embora sejam pessoas jurídicas de direito privado? Acreditamos que sim.

Primeiro, porque, a rigor, a orientação, proibitiva, do Supremo Tribunal Federal, está dirigida contra certas associações de classe e Caixa de Assistência de Advogados;

Segundo, porque o r. entendimento, unânime, do STF, no julgamento da ADI nº 1145-6/PB, no sentido da impossibilidade da destinação também em favor da Caixa de Assistência dos Advogados do Estado da Paraíba, não significa dizer que assim deve ser quando se trata das Caixas de Assistência Médico-Hospitalar dos membros das carreiras judiciárias da Magistratura, do Ministério Público, de Procurador do Estado e da Assistência Judiciária, todas do Estado do Rio de Janeiro, dado o caráter de entidades de colaboração ou de cooperação com o Estado dessas caixas de assistência, o que não acontece com a Caixa de Assistência dos Advogados, característica que, também, as distingue, fundamentalmente, das associações de classe;

Terceiro, porque, considerado o caráter de entidade de colaboração ou de cooperação com o Estado das caixas de assistência médico-hospitalar dessas carreiras judiciárias, a destinação de parte de receita oriunda de custas judiciais e de emolumentos, ao nosso entendimento, não se configura inconstitucional, por violação do princípio da igualdade.

7 - PRINCÍPIO DA IGUALDADE, TAXAS E CAIXA DE ASSISTÊNCIA MÉDICO-HOSPITALAR

O princípio da igualdade, proclamado no art. 5º, caput, da Carta Republicana, está, em sede tributária, assentado no art. 150, II, da Carta, que transcrevemos:

"Art. 150 – Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

I – (...);

II – instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função por ele exercida, independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos;

III – (...)".

Como vemos, a flagrante generalidade da norma faz certo que o comando está direcionado aos tributos, em geral, neles incluídos, obviamente, impostos e taxas, de quaisquer naturezas, além da contribuição de melhoria, muito embora José Afonso da Silva, pouco lecionando a respeito, entenda que a norma está mais dirigida a impostos, ainda que se refira a qualquer tributo (Ob. cit. p. 694). Walter Ceneviva, por sua vez, repetindo o texto, acrescenta, entretanto, observação no sentido de que a igualdade opera tanto no sentido da incidência quanto no da não-incidência ou dispensa de pagamento, dando como exemplo o direito de petição ou de obter certidão em repartições públicas, isenta de pagamento de taxas, para todas as pessoas, desde que destinada à defesa de direito ou a esclarecimento de situação de interesse pessoal, conforme disposto no art. 5º, inciso XXXIV, da Carta Federal (Direito Constitucional Brasileiro – Ed. Saraiva, 1989 – p. 239). Ainda pela vertente da isenção de pagamento, acrescentamos que o princípio da isonomia está presente, também, nas hipóteses de registro de nascimento e de certidão de óbito, quando os interessados são reconhecidamente pobres, na forma da lei, a teor do disposto no inciso LXXVI, do mesmo artigo, bem como nos casos das ações de habeas corpus e habeas data. Some-se, ainda, a gratuidade dos atos necessários ao exercício da cidadania, na forma da Lei 9265/96.

Nos exemplos citados, o princípio de isonomia revela-se nas circunstâncias peculiares que caracterizam determinadas categorias de pessoas que se igualam, entre si, diante do tributo (no caso, taxas) que haveriam de ser pagos, caso a pessoa não se incluísse nessas circunstâncias, ou pelo fato, por si só, de o objeto do serviço, efetivamente utilizado ou a ser utilizado, estar fora da incidência tributária, independentemente desta ou daquela circunstância do usuário. Assim, no caso de a pessoa necessitar de certidão de repartição pública, só a obterá, isenta de pagamento de taxa, se a sua finalidade for a defesa de direito ou para esclarecimento de interesse pessoal. Essas duas finalidades são, assim, as circunstâncias peculiares que igualam a todos, que nelas se encontram, credenciando-os a receber, isonomicamente, idêntico tratamento tributário, qual seja, no caso, o de não pagar taxa para obter a certidão. Nesse passo, quem necessitar do serviço público, para que se lhe seja passada certidão para qualquer outra finalidade, estará sujeito ao pagamento da taxa correspondente ao serviço, sem que isso implique em tratamento tributário ofensivo à norma de igualdade inserta no art. 5º, caput, da Constituição Federal. O mesmo raciocínio cabe para as hipóteses de gratuidade de registro de nascimento e certidão de óbito, para o que se faz necessário ser o interessado reconhecidamente pobre, nos termos da lei. Como é cediço, essa isenção de pagamento de taxa, pelo fato da pobreza, não se revela inconstitucional porque aqueles que não são considerados legalmente pobres estão sujeitos ao pagamento de taxa pelo mesmo serviço.

Considerado o que foi dito, a inconstitucionalidade, por ofensa ao princípio da igualdade de tratamento, estará presente se, p. ex., entre pessoas, igualmente pobres, se umas forem, apesar disso, obrigadas ao pagamento de taxa para registrar o nascimento de seu filho, porque são (ou não são) servidores do Estado. Aí, o ato normativo estará tratando, desigualmente, pessoas que estão igualadas pelo mesmo fato gerador da isenção do pagamento da taxa, qual seja, a pobreza.

Já quando se trata de habeas corpus e de habeas data, a isenção de pagamento de taxa, para o ajuizamento dessas ações, decorre dessas ações, considerada em si mesmas, independentemente de qualquer condição imposta à pessoa. Diante disso, todas as pessoas, no caso, estão igualadas, entre si, pelo simples fato de serem essas as ações. Aqui, haverá inconstitucionalidade se a lei infraconstitucional impuser o pagamento a todos aqueles que necessitarem de requere-las, ou, ainda, a algumas pessoa, diferenciadas por um motivo qualquer.

A questão, pensamos, passa, necessariamente, pelo que o Código Tributário Nacional conceitua como fato gerador do tributo.

 

8 - FATO GERADOR

Fato gerador, no caso de taxas, é a situação que faz nascer a obrigação de pagar importância pecuniária vinculada à utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos, específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou a ele disponibilizados. A atividade estatal, porém, é, no caso, inerte, dependendo da iniciativa do contribuinte para que o serviço seja prestado, legitimando a cobrança da taxa. Temos, assim, que, na espécie, a taxa é o resultado de uma equação de dois termos, na qual (A) é = à situação que faz nascer a obrigação de pagar + (B) que é = à iniciativa do contribuinte de usar do serviço = à (T) taxa. Nessa equação, aquele, cuja iniciativa otimiza a prestação do serviço e, conseqüentemente, faz nascer a obrigação de pagá-lo, figura como elemento fundamental e indispensável para compor a situação que faz nascer a obrigação de pagar a importância vinculada à utilização do serviço. Aqui, ele próprio, em última análise, confunde-se com fato gerador. Sem ele, a equação é impossível.

Mas, o princípio da igualdade de tratamento tributário, a nosso ver, não se revela somente pela vertente da obrigação de pagar o tributo, como referência para avaliar a constitucionalidade ou não do ato normativo que o instituiu. Revela-se, também, pela vertente da isenção do pagamento, ainda que prestado o serviço, consideradas certas condições peculiares a certos contribuintes, conforme examinamos no item anterior. Mas, qualquer que seja o ponto de vista de onde se queira examinar essa questão, o fato é que, ao nosso entendimento, a constitucionalidade, ou não, do tratamento tributário, considerado o disposto no art. 5º, caput, da Carta Republicana, sede do princípio da isonomia, é matéria para ser sopesada em face de daquele que está sujeito a pagar importância vinculada à utilização do serviço (ou desse pagamento está isento), bem como daquele que figura como agente criador da situação que gera a obrigação de pagar, vale dizer, daquele que concretiza o fato gerador. Parece-nos certo que a inconstitucionalidade, fundada em suposta ofensa ao princípio da igualdade, requer, para ser reconhecida, seja o ato normativo violador analisado, levando-se em conta, no caso, esses figurantes, sobre os quais os efeitos da norma violadora são produzidos.

Entendemos que não há como cogitar-se de isonomia, se, na situação analisada, somente figurar um daqueles personagens. A igualdade jurídico-constitucional, como qualquer outra, pressupõe comparação entre fatos, coisas e/ou pessoas.

Tratando-se de custas judiciais e emolumentos, o serviço estatal a que esses tributos estão vinculados sãos os judiciários e os notariais, cuja otimização depende, no caso, da iniciativa de profissional habilitado para requerer e postular em juízo, sejam os Advogados (advocacia privada), sejam os considerados agentes políticos do Estado, integrantes das carreiras do Ministério Público/RJ, de Procurador do Estado/RJ e da Defensoria Púbica/RJ. Na linha desse raciocínio, tais agentes políticos do Estado, no exercício da função de postular em juízo, bem como na de atuar perante Cartórios Registrais e Notariais, acabam por atuar, quer assistindo a parte quer praticando ato de ofício, como agentes desencadeadores da atividade estatal, geradora da receita oriunda das custas judiciais e emolumentos, vinculada ao serviço prestado. Vale dizer que, por esse ângulo, a atividade postulacional dos integrantes dessas carreiras judiciárias equivale a fato gerador da situação em face da qual nasce a obrigação de pagamento da importância vinculada à utilização do serviço. Nem se alegue que a destinação constitucional da Defensoria Pública não consubstancia atividade institucional geradora de receita, proveniente do pagamento de custas processuais, porque, na sua imensa maioria, os seus assistidos estão isentos do pagamento das despesas com o processo, por conta das disposições da Lei nº 1.060/50. Sucede que, pondo para funcionar a engrenagem judiciária, a atividade postulacional do Defensor Público apresenta-se, também, produzindo o mesmo efeito, em termos de fato gerador de receita proveniente de pagamento de custas judiciais e emolumentos.

Esses são, assim, os figurantes do cenário, diante do qual foi ajuizada a ADIn nº 3111-2/RJ para que se declare a inconstitucionalidade do art. 1º da Lei 3761/2002, do Estado do Rio de Janeiro, na parte em que altera o § 1º, do art. 10, do Decreto-Lei nº 122/69, ao argumento de que contraria o disposto no art. 5º, caput, e no art. 145, II, da Constituição Federal. Os mesmos fundamentos serviram de esteio para o ajuizamento das ADI ns. 1378/ES e 1145-6/PB.

A decisão que julgou procedente a ADI nº 1145-6/PB, Relator Ministro Carlos Velloso, está assim ementada:

"Constitucional. Tributário. Custas e emolumentos. Natureza jurídica: Taxa. Destinação de parte do produto de sua arrecadação à entidade de classe: Caixa de Assistência dos Advogados. Inconstitucionalidade. Lei 5672, de 1992, do Estado da Paraíba.

I – As custa, a taxa judiciária e os emolumentos constituem espécie tributária, são taxas, segundo a jurisprudência iterativa do Supremo Tribunal Federal. Precedentes do STF.

II – A Constituição, art, 167, IV, não se refere a tributos, mas a impostos. Sua inaplicabilidade às taxas.

III – Impossibilidade da destinação do produto da arrecadação, ou parte deste, a instituições privadas, entidades de classe e Caixa de Assistência dos Advogados. Permiti-lo, importaria ofensa ao princípio da igualdade. Precedentes do Supremo Tribunal Federal.

IV – Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente".

(DJ de 08/11/2002 – Ementário nº 2090-1 – unânime) – grifamos.

No julgamento da ADI 1378/ES, ficou assentado no STF a impossibilidade da destinação do produto da arrecadação das custas e emolumentos, assim da taxa, a instituições particulares, tais como Associação de Magistrados e Caixa de Assistência dos Advogados, entendendo a Corte que admiti-lo importaria em evidente transgressão estatal ao postulado constitucional da igualdade (RTJ 168/95).

Não obstante, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI nº 2059/PR, decidiu pela regularidade da destinação do produto da arrecadação da taxa a órgão público, não estranho aos serviços aos quais se vinculam o tributo, no caso as custas e emolumentos (DJ 21/09/2001). Nesta ADI o órgão público era o próprio Poder Judiciário. Ora, a interpretação das decisões acima referidas permite concluir, a contrario sensu, que a afetação de taxa, ou de parte dela, a órgão público, a cujos serviços esteja vinculado o tributo, não ofende o principio republicano da igualdade, não sendo, assim, inconstitucional. Por isso, sem dúvida, no voto, condutor, que proferiu na ADI nº 1145/PB, o Relator, Ministro Carlos Velloso, ressaltou que "A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal orienta-se, na verdade, em não permitir a destinação do produto da arrecadação da taxa (custas e emolumentos) a entidades de direito privado, entidades de classe, por exemplo" – (grifamos).

Posta a questão nesses termos, tem-se que as razões de decidir desses julgamentos, especialmente no que se referem a associações de classe, não cabem quando a hipótese diz respeito às Caixas de Assistência Médico-Hospitalar dos membros das carreiras judiciárias mencionadas.

É que, como já demonstrado, essas caixas não se confundem com associações de classe, embora, ambas sejam pessoas de direito privado. O fato de essas caixas estarem voltadas a prestar assistência à saúde dos integrantes dessas carreiras que, nelas, estejam inscritos, as classifica como entidades de cooperação ou colaboração com o Estado, na esfera da atividade estatal de prestar assistência médico-hospitalar a seus servidores, no caso, agentes políticos do Estado. Como preleciona Diogo de Figueiredo Moreira Neto, são entidades que, por assim dizer, recebem do Estado uma delegação atípica que as legitima para atuar, no caso, na área de saúde, o que não acontece com as associações de classe.

Assim consideradas, isto é, como entes de colaboração ou de cooperação como o poder público, essas caixas de assistência inserem-se, a bem dizer, no largo conceito albergado no art. 197, da Constituição Federal, no que refere à relevância pública dos serviços de saúde, área da atividade estatal com a qual colaboram. A expressão desta cooperação reside, objetivamente, no fato de os membros daquelas carreiras estarem sujeitos à contribuição, obrigatória, de 2%, calculados sobre seus vencimentos, recolhidos ao Instituto de Assistência à Saúde do Estado do Rio de Janeiro-IASERJ, atualmente absorvido pelo Rio Previdência, certo que Juizes, Procuradores de Justiça, Promotores, Procuradores do Estado e Defensores Públicos, por razões que não vêm ao caso, não se utilizam, efetivamente, do serviço.

Nessa medida, pode-se dizer que a contribuição desses agentes políticos do Estado configura modalidade de receita, em favor daquele Instituto, que acaba por ensejar aos demais servidores estaduais uma assistência à saúde mais abrangente, sem acréscimo de ônus. Assim, na esfera da tutela estatal à saúde de seus servidores, não há qualquer ofensa ao princípio da isonomia de tratamento, uma vez que todos os que se encontram em igual situação (de servidores estaduais) estão sujeitos ao mesmo desconto vencimental, para que possam fazer uso do mesmo serviço.

Parece-nos claro que, no exemplo focado, o fato gerador da receita do IASERJ é o próprio fato de que todos os contribuintes são servidores públicos estaduais, condição que a todos iguala, independentemente da posição funcional de cada um. Essa peculiar situação não se repete, entretanto, quando se trata de Caixa de Assistência de Advogados. É que, embora o exercício da atividade privada da advocacia também impulsione a engrenagem judiciária, que gera receita proveniente do pagamento de custas judiciais e emolumentos, não são os Advogados, no exercício do seu ministério privado, servidores públicos, pelo que não está o Estado obrigado a lhes prestar assistência médico-hospitalar através de órgão ou serviço público de saúde, nem estão eles obrigados a contribuir para o custeio dos serviços públicos de saúde, mantidos pelo Estado. Daí que as Caixas de Assistência de Advogados não se amoldam ao conceito de entidade de cooperação com o Estado. Se o Estado não está obrigado a prestar assistência médico-hospitalar ao exercente da advocacia privada, isto é, a Advogado, a conclusão que se impõe, inafastável, é de que a Caixa de Assistência de Advogado não tem, nesse particular, com quem cooperar ou colaborar, não se amoldando, portanto, nos estreitos limites conceituais de entidade de colaboração ou de cooperação com o Estado. Pela mesma razão, não se identificam com as Caixas de Assistência aos integrantes daquelas carreiras judiciárias.

Ora, não sendo, como, efetivamente, não são entidades que, em face do Estado, se equiparem, na perspectiva de sua obrigação de prestar saúde a seus servidores, as Caixas de Assistência de Advogado não podem ser tratadas, tributariamente, da mesma forma que são tratadas as Caixas de Assistência dos membros das carreiras judiciárias de que cuida este trabalho.

A outra conclusão a que se chega, por desdobramento lógico, é de que, sendo, exclusivamente, entidade de direito privado, sem que os seus filiados sejam, necessariamente, servidores públicos e, nesta qualidade, atuem como Advogados, é que as Caixas de Assistência de Advogados não podem ser destinatárias de receita originária de pagamento de obrigação tributária, no caso, custas judiciais e emolumentos, mesmo que o exercício da advocacia privada possa ser considerada como fato gerador do tributo.

Aqui não há, do mesmo modo, violação do princípio da igualdade de tratamento tributário, uma vez que se cuida de dar tratamento desigual a entidades que se desigualam , em face do Estado, em razão de os associados de uma dessas entidades – a Caixa de Assistência dos Advogados – não deterem liame estatutário com o Estado, enquanto que os das outras – as Caixas de Assistência aos membros das carreiras judiciárias focadas – são, por definição, agentes políticos do Estado.

Vejamos, então, se há ofensa ao princípio da igualdade em face de situação diversa das enfocadas anteriormente, uma vez que, a nosso ver, os Venerandos Acórdãos, salvo melhor juízo, afirmam a inconstitucionalidade da destinação de parte das custas judiciais e emolumentos à Caixa de Assistência dos Advogados e à Associação de Classe de Magistrados dos Estados do Rio Grande Do Sul, Espírito Santo e Paraíba, por ofensa ao princípio da igualdade sem, contudo, configurarem a aludida violação, vale dizer, sem esclarecerem o motivo pelo qual entenderam que o princípio da isonomia, naqueles casos, havia sido ofendido.Parece-nos que, naqueles julgamentos, os Senhores Ministros do STF valeram-se, apenas, de argumento de autoridade, que comporta o questionamento ora feito.

A questão, agora, diz respeito à possibilidade de o Poder Público destinar, validamente, parte da receita tributária, oriunda do pagamento de custas processuais e emolumentos, à entidade de direito privado, sem fins lucrativos, classificada na categoria de entidade de cooperação e/ou colaboração com o Estado, criadas para prestar assistência médico-hospitalar a seus associados, integrantes que são eles das carreiras judiciárias da Magistratura, do Ministério Público, da Procuradoria do Estado e da Defensoria Pública. Recolha-se, também, entre essas circunstâncias, peculiares, que diferenciam essas entidades das associações de classe dessas mesmas categorias, bem como das Caixas de Assistência dos Advogados, a circunstância de que o exercício das funções judiciárias dos mencionados agentes políticos é, em última análise, o fato gerador, por excelência, dos tributos custas processuais e emolumentos, na medida em que é o exercício dessas funções que deflagra e impulsiona a engrenagem judiciária, gerando a situação que faz nascer a obrigação de pagar o tributo, por parte daquele que, efetivamente, se utiliza dos serviços judiciários.

Demais disso, e para reforço, os arts 127 e 134, caput, da Carta da República, dispõem que o Ministério Público e a Defensoria Pública são instituições essenciais à função jurisdicional do Estado, às quais se juntam, por simetria, a Advocacia-Geral da União, os Procuradores dos Estados e do Distrito Federal (José Afonso da Silva. Ob. cit. p.581). O Advogado é indispensável à administração da justiça (CF, art. 133), conceito que, ao nosso entendimento, não se confunde com o fato de aquelas Instituições serem essenciais à função jurisdicional do Estado. São dimensões diferentes. Enquanto o Advogado é profissional cuja atividade a administração da justiça não pode dispensar, sem que isso faça dele essência desta administração, as Instituições essenciais à função jurisdicional do Estado são, pelo fato serem essência da função jurisdicional, aspecto substancial dessa função, sendo dela parte indissociável. Tem-se, então, por correto, dizer que os integrantes das carreiras que formam tais Instituições, exercem aspecto da função jurisdicional do Estado, embora não prestem jurisdição, porque prestar jurisdição é atividade reservada aos Magistrados.

9 – REGULARIDADE DA DESTINAÇÃO DE PARTE DA RECEITA PROVENIENTE DO PAGAMENTO DE CUSTAS JUDICIAIS E EMOLUMENTOS ÀS CAIXAS DE ASSISTÊNCIA MÉDICO HOSPITALAR DOS MEMBROS DA MAGISTRATURA, DO MINISTÉRIO PÚBLICO, DOS PROCURADORES DO ESTADO E DOS DEFENSORES PÚBLICOS

A impossibilidade de se destinar produto da arrecadação de custas judiciais e emolumentos a entidades privadas é o fundamento, básico, no qual se firma o argumento no sentido da inconstitucionalidade das leis que autorizam tal afetação. A assertiva decorre do fato de o pagamento de taxa estar intimamente vinculado à prestação de serviço publico ou de sua colocação à disposição do contribuinte, não podendo o Estado destinar os recursos arrecadados para o custeio de outros serviços. A vinculação da receita oriunda de emolumentos e custas judiciais a entidades de caráter privado acaba por desvirtuar a finalidade institucional dessa modalidade de tributo (ADIn 3111 – Cláudio Fonteles – Inicial).

Entretanto, conforme já demonstrado anteriormente, as Caixas de Assistência Médico-Hospitalar dos membros das carreiras judiciárias, aqui tratadas, não são meras pessoas jurídicas de direito privado, análogas às associações de classe e às Caixas de Assistência dos Advogados, porquanto, embora de natureza privada, diferenciam-se destas, fundamentalmente, por seus objetivos, estritamente voltados a prestar assistência à saúde de servidores do Estado (agentes políticos), cujo exercício funcional configura-se, por si só, como fato gerador do tributo (custas judiciais e emolumentos). Essas peculiaridades conferem a essas caixas de assistência o caráter de entes de cooperação ou de colaboração com o Estado, no caso, no âmbito dos serviços assistenciais de saúde, equiparando-se os seus serviços, por esse viés, a serviço público de saúde.

Impende observar, nessa linha de raciocínio, que o art. 199, da Constituição Federal, inserto no rol dos dispositivos assentados na Seção II, do Capítulo II, do Título VIII, da Carta Republicana, ao cuidar da Saúde, como dever do Estado, dispõe que a "assistência à saúde é livre à iniciativa privada", vedando, no seu § 2º, a destinação de recursos públicos para auxílios ou subvenções às instituições privadas com fins lucrativos. Conseqüentemente, por interpretação a contrario sensu, cabível na espécie, à vista da ausência de expressa, ou implícita, vedação às entidades sem fins lucrativos, é lícito concluir que a vedação não alcança as Caixas de Assistência Médico-Hospitalar dos membros das carreiras judiciárias aqui tratadas, uma vez que, por definição, são entidades sem fins lucrativos..

Por outro lado, a destinação verberada tem por objetivo, em última análise, auxiliar o Estado a cumprir o seu dever de prestar assistência à saúde exatamente ao grupamento de servidores estatais responsáveis, em face do exercício de suas funções judiciárias, pela situação que faz nascer a obrigação de pagar as custas judiciais e emolumentos, pela efetiva utilização dos serviços por eles otimizados. Assim, somos de opinião de que, no caso, não se pode dizer que o produto da arrecadação das custas judiciais e emolumentos, ou parte dela, esteja sendo aplicada em serviço estranho àquele a que se destinam os tributos. É que a atividade funcional de tais agentes se confunde, ontologicamente, com os serviços pelos quais se paga o tributo. Nem se diga que esta afetação abala o princípio da igualdade, se considerados os demais servidores do Estado.

Ora, dentre esses contribuintes, quais sejam, os servidores do Estado, só o grupamento formado por Magistrados, Membros do Ministério Público, Procuradores do Estado e Defensores Públicos exercem funções judiciárias que geram a situação que faz nascer a obrigação de pagar pelos serviços judiciários por eles deflagrados e impulsionados. Cuida-se, então, de tratamento desigual dado aos que se encontram em situações desiguais, obediente à regra de que a "igualdade consiste em aquinhoar, desigualmente, os desiguais", tanto quanto, igualmente, os iguais.

10 – A CAMARJ E A EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 45/04 (REFORMA DO JUDICIÁRIO) E O ART. 98, § 2º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

Nesse passo, cabe sopesar as eventuais repercussões, sobre a CAMARJ e demais entidades congêneres, com o advento do § 2º acrescido ao art. 98, da Constituição Federal, com a aprovação e promulgação da Emenda nº 45 (Reforma do Judiciário), em vigência desde 31/12/2004, sabido que tramita, na Corte Constitucional, a ADI nº 3311-RJ, promovida pelo Procurador-Geral da República, dando curso à Representação que lhe fora encaminhada, em nome próprio, pelo Advogado Luis Eduardo Salles Nobre. Nessa Representação, foi questionada a inconstitucionalidade do art. 10, § 1º, do Decreto Lei nº 122, de 13/08/1960, na redação dada pela Lei 3761, de 07/01/2002, por conta do qual certo percentual incidente sobre os emolumentos extrajudiciais é destinado à Mútua dos Magistrados, bem como à Caixa de Assistência do Ministério Público-CAMPERJ, à Caixa de Assistência aos Membros da Assistência Judiciária-CAMARJ, à Caixa de Assistência dos Procuradores do Estado e à Associação dos Notários e Registradores do Estado do Rio de Janeiro-ANOREG/RJ.

A ADI nº. 3111-RJ, ainda aguardando parecer da Advocacia-Geral da União, que, no caso, funciona, obrigatoriamente, como defensor da constitucionalidade do dispositivo impugnado, sustenta, em resumo, que a Constituição Republicana de 1988 veda a destinação de receita pública, de natureza tributária, ainda que parcialmente, a entidades de direito privado.

Entrementes, a Emenda Constitucional nº 45 (Reforma do Poder Judiciário), recentemente aprovada, com vigência a contar do dia 31 de dezembro de 2004, acrescentou ao artigo 98, da Constituição Federal, parágrafo 2º, dispondo, literalmente, que "as custas e emolumentos são destinados exclusivamente ao custeio dos serviços afetos às atividades específicas da Justiça", impondo que a matéria fosse revista, à luz do novo regramento, tendo em vista a flagrante possibilidade de repercussão do texto, no rumo da ADI nº 3111-RJ - (grifamos).

Sem embargo, poucos dias depois, o Órgão Especial do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, sob o pretexto de dar cumprimento ao referido § 2º, fez publicar, em 19/01/2005, a Resolução nº 196, que, entre outras providências, retirava, dos Cofres do Executivo Estadual, toda receita tributária, oriunda do recolhimento das custas e emolumentos extrajudiciais, uma vez que, doravante, no entender do Órgão Especial/TJSP, deveria ser a mesma recolhida, integralmente, em favor do Poder Judiciário, para custear, tão somente, os serviços "afetos à atividade específica da Justiça."

Não obstante, o Pleno do STF, na ADI nº 3401-SP, ajuizada, em 31/01/2005, pelo Governador do Estado de São Paulo, argüindo, nessa parte, a inconstitucionalidade da Resolução, deferiu, por ampla maioria, Medida Cautelar suspendendo a eficácia da referida Resolução nº 196, editada pelo Órgão Especial do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, entendendo, em resumo, que o texto do § 2º, acrescido ao art. 98, da Constituição Federal, não alcança a receita oriunda dos emolumentos extrajudiciais, restringindo-se, apenas, às custas judiciais, dada à natureza privada daqueles. Votaram contra, apenas, os Ministros Carlos Velloso e Sepúlveda Pertence.

A decisão, ainda que de caráter provisório, uma vez que a sua confirmação depende do julgamento do mérito da ADI, é de enorme importância para as Caixas de Assistência retro mencionadas, bem como para a Mútua dos Magistrados, porquanto a receita cartorária dessas entidades assistenciais de saúde é oriunda, exclusivamente, de percentual incidente sobre o recolhimento de emolumentos extrajudiciais, a teor do disposto na Portaria nº 2774/2004, baixada pelo Exmº Senhor Corregedor Geral de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, com publicação no DO de 29/12/2004 (fls. 06/08), para viger a contar do dia 1º de janeiro de 2005.

Tem-se, pois, que o critério de repasse de parte dos emolumentos extrajudiciais, que é feito à CAMARJ, bem como às demais entidades congêneres, amolda-se, rigorosamente, ao entendimento do Plenário do STF, representado por sua esmagadora maioria, que deferiu a Medida Cautelar na ADI nº 3401-SP, revelando a presença do fumus boni iuri em favor da constitucionalidade do dispositivo impugnado.

11 – CONCLUSÃO

Em face das considerações expendidas, estruturadas sob a ótica de argumentos não sopesados nos precedentes do STF, é certo afirmar, salvo melhor juízo, não haver qualquer inconstitucionalidade albergada no art. 1º, da Lei nº 3761, de 07 de janeiro de 2002, do Estado do Rio de Janeiro, na parte em que altera o § 1º, do art. 10, do Decreto-Lei nº 122, de 13 de agosto de 1969, no que respeita à destinação de parte dos emolumentos de que tratam, à Mútua dos Magistrados, à Caixa de Assistência do Ministério Público, à Caixa de Assistência dos Procuradores do Estado e à Caixa de Assistência aos Membros da Assistência Judiciária do Estado do Rio de Janeiro, uma vez que, na condição de entidades de colaboração ou de cooperação com o Estado, sem fins lucrativos, não estão alcançadas pelos precedentes do Supremo Tribunal Federal nos julgamentos das ADIs ns.1145-6/PB, 1378-5/ES, 2040/PR, 2059/PR, 1709/MT, 1778/MG e Representação nº 1295-6/RS.

 

Rio de Janeiro, 15 de janeiro de 2005.

José Fontenelle Teixeira da Silva

Defensor Público/RJ – Aposentado

 

OBSERVAÇÃO: Texto revisto e atualizado com o advento da Emenda Constitucional nº 45/2004